Acórdão Finn Frogne

Um outro acórdão65 _{que se veio a revelar muito importante em matéria de modificação}

aos contratos administrativos, surgiu no âmbito de um litígio que opôs a Finn Frogne A/S ao

Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (Centro de Comunicações de

Emergência, Polícia Nacional Dinamarquesa e adiante CFB) e teve por objeto a análise da validade de um acordo extrajudicial de transação celebrado entre o CFB, na qualidade de entidade adjudicante, e a Terma A/S, como adjudicatária, no âmbito da execução de um contrato.

Ora, de acordo com a factualidade enunciada, no ano de 2007 foi lançado um concurso público para fornecimento de um sistema global de comunicações comum aos serviços de emergência e a manutenção desse mesmo sistema durante vários anos. O contrato foi adjudicado à Terma A/S e, durante a sua execução, surgiram dificuldades quanto ao cumprimento dos prazos de entrega, pelo que as partes acordaram uma transação extrajudicial tendo em vista pôr termo ao contrato. O contrato ficou, então, reduzido ao fornecimento de um sistema de comunicações por rádio para os serviços distritais de polícia.

A Finn Frogne A/S, que não se candidatara à pré-seleção de participação no concurso relativo ao contrato inicial, impugnou o acordo celebrado.

Após várias decisões judiciais o Højesteret (Supremo Tribunal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia uma questão que, no essencial, consistia em saber se, após a adjudicação de um contrato, lhe podiam ser introduzidas alterações substanciais sem novo procedimento concursal, ainda que no âmbito de um “(…) acordo

extrajudicial de transação, implicando renúncias recíprocas pelas partes, com vista a pôr termo a um litígio, cujo desfecho é incerto, resultante de dificuldades surgidas na execução desse contrato.”66_{. Isto é, e como interpretou Miguel Assis Raimundo, modificações contratuais} resultantes de situações de imprevistos que não se destinam a alterar o modo como o contrato

64 _{Cfr. MORTEN, Kristian Hartlev/ LILJENBØL, Wahl, “Changes…, p.62.}

65 _{Elaborado no âmbito do processo C-549/14. [Consultado em 20 de dezembro de 2018]. Disponível em:}

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5ee98c1787e9f4f12be84da84d10e87 52.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pa3mSe0?text=&docid=183107&pageIndex=0&doclang=PT&mode=req&dir= &occ=first&part=1&cid=622320.

35 é executado, mas antes cortar perdas das partes no contexto de término dos contratos existentes.67

O Tribunal, em análise ao caso assim apresentado, tendo por base o acórdão presstext e as modificações então consideradas materiais, concluiu que uma alteração dos elementos de um contrato que consista “(…) numa redução importante do seu objeto pode ter como

consequência a sua colocação ao alcance de um mais amplo número de operadores económicos.” 68, operadores estes que podiam, até, não ter reunido condições que autorizassem

a candidatura ao procedimento primitivo ou a entrega de uma proposta.

Uma tal modificação constitui, por conseguinte, uma alteração substancial que obriga ao lançamento de um novo procedimento concursal, exceto se estivesse prevista ab initio nas peças do procedimento.69

O Tribunal considerou, pois, que a entidade adjudicante poderia ter previsto logo nas peças do concurso a necessidade de ajustamento, ainda que implicando uma modificação material do contrato após a sua adjudicação.

O Tribunal não deixou, também, de afirmar, que a idêntica conclusão se deveria chegar, ainda que a situação em causa tivesse resultado de um acordo celebrado entre as partes, embora não com a intenção de renegociar os termos essenciais do contrato que as vinculava inicialmente, argumento, aliás, que foi utilizado pela entidade adjudicante, mas de dificuldades objetivas e de consequências imprevisíveis70 surgidas no âmbito da execução desse contrato.

Miguel Assis Raimundo, em análise ao acórdão e a propósito da questão da imprevisibilidade, questiona se o Tribunal não terá confundido cláusulas de opção e circunstâncias imprevistas. As primeiras71, de acordo com o autor, devem ser claras, precisas e inequívocas, indicando “o âmbito e a natureza das possíveis modificações ou opções, bem como

a condições em que podem ser utilizados”72, justificadas apenas para situações quantificáveis

67 _{Neste sentido Miguel Assis Raimundo num artigo publicado a propósito do acórdão Finn Frogne. V.}

RAIMUNDO, Miguel Assis, “Good Contracting Authorities Can Predict the Future: A Note on Finn Frogne” European Papers, vol. 2, pp. 411 ss.

68 _{V. ponto 29 do acórdão citado.} 69 _{V. ponto 30 do acórdão citado.}

70 _{Atente-se que as consequências imprevistas que ocorram no âmbito de um contrato são suscetíveis de permitir}

a modificação dos contratos sem necessidade de abertura à concorrência, nos termos do artigo 31º da Diretiva 2004/18/CE, de 31 de março.

71 _{Ora previstas no artigo 72º da Diretiva 2014/24/EU, de 26 de fevereiro.} 72 _{Alínea a) do nº 1 do artigo 72º da Diretiva Contratos.}

36 e gerenciáveis ou até mesmo discricionárias73 e não também, como o faz o Tribunal, para situações não previsíveis.74

Os acórdãos enunciados são ilustrativos da atenção que o TJUE tem dedicado a esta matéria, defendendo que as modificações contratuais se devem fundar em razões de interesse público, não admitindo a reconstrução do contrato em termos que se afastem das condições e pressupostos fundamentais que estiveram na base do procedimento de escolha da proposta adjudicada.

Sublinha, pois, este Tribunal que, em matéria de modificação contratual, imperam os princípios da contratação quais sejam o princípio da intangibilidade do objeto contratual, a manutenção do seu equilíbrio financeiro, a concorrência, a igualdade e a transparência.

É certo que se saberá terem sido observados todos os princípios basilares da contratação pública, quando se consiga demonstrar que a ordenação das propostas não seria alterada, se as peças do procedimento tivessem contemplado a modificação introduzida. Não se conseguindo demonstrar esta circunstância, estaremos, então, perante uma alteração substancial e, portanto, ante um contrato novo, como adiante melhor se verá.

Capítulo II - A reforma europeia em matéria de modificação do