Alemanha

Antes da entrada em vigor do Bürgerliches Gesetzbuch (BGB),

Código Civil Alemão, em 1o de janeiro de 1900, prevalecia em todo o território alemão, o Gemeines Recht, ou seja, o direito comum, “direito romano receptado e adaptado que suplementava as leis territoriais e tradições locais sobreviventes”.53

O instituto Schmerzensgeld, adotado pelo Gemeines Recht,

abraçava os danos morais, dando realce à dor puramente física, daí advindo o significado do vocábulo germânico, Schmerz = dor; geld = dinheiro.

De acordo com os estudiosos do direito alemão, os preceitos contidos nesse instituto possuíam mais sentido do que aqueles estabelecidos no Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Estudando o diploma civil alemão WESTERMANN54 ressalta que

“Em suas formulações o BGB freqüentemente recorre à linguagem corrente e não dá definições mais aproximadas. Assim, o artigo 249 não diz o que deve ser entendido por dano’, mas apenas traça os contornos da extensão da

53 ZITSCHER, Harnet Christiane. Introdução do direito civil alemão e inglês. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 85.

54 WESTERMANN, Harm Peter. Código Civil Alemão: direito das obrigações; parte geral. Trad. Armindo Edgar Laux. Porto Alegre: Fabris, 1983, p. 137.

obrigação de reparar o dano”, incluído neste suas mais importantes espécies

que são os danos patrimoniais e não-patrimoniais.

A reparação do dano recai, não apenas nos danos materiais, de caráter patrimonial, mas também, nos danos imateriais (não patrimoniais). Diferentemente daqueles, estes são ressarcíveis, desde que haja o restabelecimento, isto é, a restituição ao natural que o artigo 249 determina.

Ainda segundo WESTERMANN55, o artigo 253 do BGB assegura que na danificação de bens imateriais e sendo impossível um restabelecimento, fica excluída a substituição do interesse por dinheiro. A exceção estaria nos artigos 847 e 1300, “ao que é de ser acrescentado que, em conexão com a reparação em dinheiro, em caso de lesão do denominado direito geral da personalidade (...), estas restrições foram superadas por via de

um aperfeiçoamento jurídico".

O artigo 847 recebeu inúmeras críticas por conter discriminações, e maneira arbitrária e unilateral, estabelecia a concessão da reparação do dano moral somente às mulheres, como assim dispõe:

“Art. 847 - No caso de lesão do corpo ou da saúde, assim como no caso de privação da liberdade, pode o lesado, também por causa do dano que não é patrimonial, exigir uma equitativa satisfação em dinheiro. A pretensão não é transferível para os herdeiros, a não ser que tenha sido

reconhecida por contrato ou que tenha tornado

litispendente”.

A segunda parte deste artigo preceitua que “a pretensão da preferência é para todos do sexo feminino, (...) assim como o funcionário de entidade pública ou privada, que é acometido de um crime ou de um delito contra relações, ou que, por ludibriar, conluio ou abuso de proveito de dependência, tenha forçado uma coabitação extraconjugal,e6.

Tal discriminação foi duramente criticada, notadamente por FISCHER e SCHERER. 0 aspecto crítico apontado por FISCHER era de que os homens deveriam buscar o amparo desse dispositivo com base na

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analogia, enquanto SCHERER afirmava serem graves as conseqüências dos delitos contra a honra dos homens no âmbito da sexualidade, pois não carreia apenas dano moral, causando-lhes, também, danos patrimoniais im previsíveis e permanentes

No entanto, se, de um lado, o Código Civil Alemão (BGB) foi discriminatório, deficiente, arbitrário e injusto quanto à questão do dano moral, só admitindo, pois, sua reparação às mulheres agravadas em sua honra, quando, na verdade, ocorriam, também, delitos contra a honra dos homens, o que, logicamente, por analogia, deveriam ser reparados, por outro, o Código Penal, que criou tal instituto, fixou a Sachsenbusse, isto é, um pagamento em pecúnia a favor do ofendido, conforme determina o seu artigo 188:

56 ZENUN, Augusto. Op.cit., p. 16.

“Art. 188 - Nos casos dos parágrafos 186 a 188 pode, a requerimento do ofendido, quando a injúria ferir o patrimônio, na posição ou no futuro, haver condenação, além da pena crim inal de uma Busse até a importância de 6.000 marcos, a favor do ofendido. O pagamento dessa Busse exclui qualquer outra reparação pecuniária." (grifo nosso).

Depreende-se desse dispositivo penal alemão que a Busse ou Sachsenbusse, vista por alguns como pena ou indenização e, por outros,

como ressarcimento, ou, ainda, compensação, nada mais significa do que uma forma de amenizar a sensação de dor sofrida pelo ofendido, não se constituindo, pois, numa pena criminal. Ela ultrapassa os limites de abrangência, sendo assim o Uplus” estabelecido pelo Código Penal alemão

para efeitos de reparações, tanto patrimoniais como extrapatrimoniais.

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Para LEHR, a diferença entre a Schmerzensgeld e a Sachsenbusse é que a primeira tem “...um caráter reparatório, baseando-se no sofrimento da vítima e, a segunda, um caráter punitivo, baseando-se na conduta do ofensor”.

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WIEACKER , em sua obra assinala a importância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal da Alemanha, o Bundesgerichtshof (BGH), no

desenvolvimento do direito civil, notadamente a partir de 1951, afirmando que

“ainda mais incisiva foi, nos últim os anos, a modificação pelo BGB do direito

58 LEHR, Emest. Traité élémentaire de droit civil germanique (Allemagne et Autriche). Paris: Librarie Pion, 1892, t. 2, p.233-6.

59 WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1967. p.605 e ss.

relativo aos danos”, havendo, pois, o reconhecimento dos danos morais e sua

respectiva reparação.

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Continuando a exposição, WIEACKER afirma que

“Não é apenas no cálculo da indenização por danos morais (§ 847), segundo as posições econômicas e sociais das duas partes, mas também na progressiva tendência para calcular a indenização e a repartição dos danos, com uma referência ao § 254 I (concorrência de culpa), segundo o grau de culpabilidade, que o BGB abandona o formalismo escrito do direito civil relativo a danos e leva cada vez mais em consideração pontos de vista de justiça, quer individual, quer social”

Entre os defensores da reparação do dano moral, estão doutrinadores alemães famosos, como JHERING, ENNECERUS, FISCHER, SCHERER, KARL LARENZ, ENDEMANN, WACHTER, enquanto na corrente negativista destaca-se SAVIGNY, muito embora para alguns seu posicionamento doutrinário esteja pontilhado de contradições, pois sua tese, a dos “direitos originários”, transcende a esfera dos direitos comuns, indo de

encontro às instituições do direito positivo, que por si sós, consagram a reparação dos danos morais.