ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGULAMENTO DA LEI DO ICMS SOLIDÁRIO NO CRITÉRIO PATRIMÔNIO CULTURAL

Apontamos, a seguir, algumas questões que exorbitam o poder regulamentar da admi-nistração pública, relativas à Deliberação Normativa nº 2, de 2009⁴⁴, exercício 2015.

O art. 5º, II, da Constituição da República⁴⁵ afirma que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, o que significa dizer que só uma norma oriunda do exercício da competência legislativa pode criar, alterar ou extin-guir direitos⁴⁶. Esse é o significado do princípio da legalidade.

Para os administrados, isso quer dizer que o que não está proibido, é permitido – essa é a garantia da liberdade como regra. Para a administração pública, entretanto, o princípio da legalidade tem sentido mais estrito e oposto: o que não for, de forma antecipada, permitido por lei, está proibido. Isso é o mesmo que dizer que “a legalidade na Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação”⁴⁷. Isso resulta da combinação do art. 5º, II e do art. 37 da Constituição⁴⁸. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello⁴⁹ (2010), regulamento não é um termo jurí-dico inequívoco, mas um conceito que abrange atos juríjurí-dicos de diferentes ordens, expedidos

“por órgão diverso daquele ao qual seja cometida a edição de leis (Legislativo)⁵⁰”, geralmente exarados pelos órgãos ou entidades da administração pública. Além da origem, o regulamento distingue-se da lei por seu caráter subordinado e secundário e, sobretudo, uma vez que ape-nas a lei pode inovar a ordem jurídica, pelo fato de ser um ato normativo dependente de lei.

Disso resulta que os regulamentos sempre devem se submeter aos termos da lei. No caso sob análise, a Deliberação Normativa nº 2, de 2012⁵¹, exercício 2015⁵², não pode

ultra-44 MINAS GERAIS. Conselho Estadual do Patrimônio Cultural – Conep. Lei n.º 18.030/2009: Distribuição da parcela da Receita do Produto da Arrecadação do Icms Pertencente aos Municípios de Minas Gerais Critério do Patrimônio Cultural. Deliberação Normativa do Conselho Estadual Do Patrimônio Cultural (Conep) nº 02/2015. Belo Horizonte, 2009.

45 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa de Minas Gerais, 2012. (Art. 208, inciso I.)

46 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2015. 958 p.

47 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p.337.

48 O princípio da reserva legal, por outro lado, estipula que certas matérias só poderão ser normatizadas mediante lei, sendo vedado seu tratamento por meio de decreto, portaria, resolução ou qualquer outra espécie de regulamento. A distribuição da cota-parte do ICMS devida aos Municípios é, de acordo com o inc. II do p. Único do art. 158 da Constituição, uma dessas matérias.

MORAES, Alexandre de. Op. Cit.

Há, naturalmente, outros princípios constitucionais relacionados à matéria, mas não dizem respeito diretamente à abordagem aqui proposta para o tema.

49 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit.

50 Ibid. p.329.

51 MINAS GERAIS. Conselho Estadual do Patrimônio Cultural – Conep. Deliberação Normativa nº 2, de 30 de julho de 2012. Normas relativas ao Critério Patrimônio Cultural. Belo Horizonte, IEPHA, 2012. 72 p.

52 Após a elaboração dessa análise, o Conselho Estadual do Patrimônio Cultural – Conep – aprovou as Deliberações Normativas nºs 2/2015 e 1/2016 que reestruturaram o arcabouço de exigências feitas aos municípios para pontuação no critério Patrimônio Cultural. Essas alterações foram feitas a partir de consultas e seminários realizados pelo Iepha em todo o Estado e tiveram por objetivo desburocratizar os procedimentos, simplificar a documentação e garantir a autonomia dos entes municipais nas ações e políticas de patrimônio locais. Destaca-se, entre as modificações adotadas, a supressão do fator de multiplicação que, eventualmente, resultava que o município tivesse a pontuação igual a zero em alguns dos quadros.

MINAS GERAIS. Conselho Estadual do Patrimônio Cultural – Conep. Deliberação Normativa nº 1, de 23 de fevereiro de 2016. Lei n.º 18.030/2009: Distribuição da parcela da Receita do Produto da Arrecadação do Icms Pertencente aos Municípios de Minas Gerais Critério do Patrimônio Cultural. Deliberação Normativa do Conselho Estadual do Patrimônio Cultural (CONEP) nº 01/2016.

ICMS Solidário2016 passar, nem flexibilizar, os comandos da Lei nº 18.030, de 2009, sob pena de ilegalidade

dos dispositivos que estipulem obrigações ou criem direitos não previstos na norma legal.

Assim, na distribuição da parcela da receita do produto da arrecadação do ICMS per-tencente aos municípios, de que trata a Lei nº 18.030, de 2009 – em cumprimento ao que está determinado pelo art. 158, parágrafo único, II, da Constituição da República –, a disciplina dos direitos e obrigações por ela estipulados, em particular no que se refere à operacionalização da redistribuição dos recursos explicitadas em seus regulamentos específicos, deve estar circunscrita à estrita legalidade administrativa.

Centrando nossa análise na atual regulamentação do critério Patrimônio Cultural – De-liberação Normativa nº 2/2012, exercício 2015 –, chamam a atenção algumas exigên-cias que extrapolam ou exorbitam o poder-dever instituído pela norma legal. No Quadro 3, mencionamos apenas as mais relevantes.

Quadro 3 – Artigos considerados controversos da Deliberação Normativa nº 2, de 2012, do Conselho Estadual do Patrimônio Cultural de Minas Gerais, aplicável ao exercício 2015

Artigo Redação

Art. 2º

“A entrega da documentação deverá ser realizada por Sedex ou similares, com comprovante de postagem e de entrega, tendo como destinatário o Iepha/MG. Somente será aceita a documentação postada até 7 de dezembro de cada ano, encaminhada ao Iepha/MG – ICMS Patrimônio Cultural, em endereço a ser divulgado amplamente. Caso a data seja feriado ou final de semana, o prazo de entrega fica prorrogado para o primeiro dia útil após o dia 7 de dezembro. A responsabilidade da entrega da documentação é exclusiva do município. Em hipótese alguma será aceita, para efeito de pontuação, documentação referente ao ICMS Patrimônio Cultural entregue pessoalmente ou protocolada na sede do IEPHA/MG”. (grifo nosso)

Art. 3º, “a”

“Quadro I – Existência de Planejamento e de Política Municipal de Proteção do Patrimônio Cultural e outras ações – PCL – que apresenta a relação de procedimentos a serem documentados e informados ao IEPHA/MG sobre a implementação de um sistema municipal de proteção do patrimônio cultural local necessário para que o município possa desenvolver política cultural. Os demais atributos somente serão pontuados se o município comprovar a existência e o funcionamento regular do Conselho Municipal de Patrimônio Cultural de acordo com as diretrizes estabelecidas neste Quadro”. (grifo nosso)

Art. 9º, caput e § 1º

“A comprovada omissão ou negligência da Prefeitura Municipal ou do Conselho Municipal do Patrimônio Cultural com relação à preservação de bens culturais legalmente protegidos em nível federal e/ou estadual, acarretará a perda da pontuação referente ao atributo a qual o bem pertence, conforme previsto no anexo II da Lei Estadual nº 18.030/09.

Parágrafo 1º – Considera-se omissão ou negligência da Prefeitura Municipal ou do Conselho Municipal do Patrimônio Cultural em relação à preservação de bens culturais legalmente protegidos em nível federal e/ou estadual, a ausência de comunicação formal daqueles aos órgãos competentes acerca de qualquer intervenção ocorrida em bens culturais protegidos sem aprovação dos mesmos”.

(grifos nossos)

Fonte: MINAS GERAIS. Assembleia Legislativa. Gerência-Geral de Consultoria Temática. Gerência de Educação, Cultura e Esporte.

Fonte primária: MINAS GERAIS. Conselho Estadual do Patrimônio Cultural – Conep. Deliberação Normativa nº 2, de 30 de julho de 2012.

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Art. 2º

Os procedimentos em que há determinação de que a documentação seja encaminhada por correspondência registrada são, via de regra, aqueles em que o anonimato do proponente é garantia para que prevaleça o interesse público e o direito dos cidadãos, como no caso das concorrências e das licitações⁵³. Trata-se de garantir a impes-soalidade em procedimentos nos quais a identificação dos participantes poderia gerar favorecimento ou prejuízo de um em relação aos outros.

Embora os municípios disputem uma mesma fatia dos recursos redistribuídos em cada um dos critérios, isso não é suficiente para caracterizar um procedimento concorrencial em sentido estrito. Então, no que se refere ao disposto no art. 2º da regulamentação, não é razoável⁵⁴ estabelecer a restrição ali imposta, uma vez que se trata de documen-tação volumosa e o serviço de entrega registrada tem custo alto.

Art. 3º, “a”

De acordo com o estipulado no dispositivo do regulamento, a matriz de pontuação do Iepha considera a existência (bem como o funcionamento regular) ou não do conselho municipal de patrimônio como um fator de multiplicação no total de pontos obtidos pelo município. Ao quesito é atribuída a nota 1, em caso afirmativo, ou a nota zero, em caso negativo. Nesse último caso, a multiplicação acarreta a perda de toda a nota obtida pelo município, com exceção dos próprios pontos relativos ao PCL, cujos pressupostos constam do Quadro I do regulamento, cuja verificação o Anexo II da Lei nº 18.030, de 2009, atribui ao Iepha. Mas, distintamente do critério Esportes⁵⁵, em que a ausência de atuação (“pleno funcionamento”, nos termos da lei) do conselho é causa de perda total da pontuação, não há expressa menção desse fator em nenhum dos dispositivos da lei que tratam do critério Patrimônio Cultural.

Na Tabela 6, apresentamos balanço dos municípios que perderam pontuação por não disporem de conselho municipal atuante no exercício 2015.

53 De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, o princípio do informalismo “significa que a administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado(…)”. E também que “(...) sem embargo, dito princípio não se aplica aos procedimentos concorrenciais, na medida que sua utilização afetaria a garantia da igualdade dos concorrentes”.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 509 e ss.

54 MINAS GERAIS. Lei nº 14.184, de 31 de janeiro de 2002. Dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual. (Art. 2º.)

55 MINAS GERAIS. Lei nº 18.030, de 12 de janeiro de 2009. Dispõe sobre a distribuição da parcela da receita do produto da arrecadação do ICMS pertencente aos municípios. (Art. 8º, § 1º.)

ICMS Solidário2016 Tabela 6 – Número de municípios que perderam pontuação no quesito conselho do critério Patrimônio Cultural para a transferência de ICMS – Minas Gerais, 2015

Número de Municípios Perda relativa da pontuação

36 de 0 a 50%

27 de 51 a 75%

24 de 76 a 99%

52 100,00%

Total de municípios que perderam pontuação: 139

Fonte: MINAS GERAIS. Assembleia Legislativa. Gerência-Geral de Consultoria Temática. Gerência de Educação, Cultura e Esporte.

Fonte primária: ___. Instituto Estadual do Patrimônio Histórico e Artístico de Minas Gerais.

Além da prévia autorização legislativa, há também questões de mérito a serem pon-deradas –, não no que se refere ao cumprimento da exigência que consta do PCL, mas da adoção desse cumprimento como fator de multiplicação e, consequentemente, de perda de pontos. Criar e manter ativo um conselho de patrimônio é uma tarefa bastante desafiadora para um município, sobretudo um pequeno⁵⁶. A implantação do critério Patrimônio Cultural, de fato, impulsionou a criação desses conselhos em pelo menos 806 dos municípios mineiros⁵⁷, mas mantê-los em funcionamento requer en-gajamento da população com o tema e compromisso dos conselheiros com a regu-laridade das reuniões⁵⁸ (a exigência do regulamento é que as reuniões sejam, pelo menos, bimestrais). E, na prática, não é fácil a atuação da comunidade na área cultural, o que se torna ainda mais difícil em se tratando de uma política pública com o nível de complexidade da de patrimônio cultural. Da mesma forma, há muitas instâncias de participação exigidas pelas diferentes políticas públicas e poucos são os cidadãos dispostos a assumir os custos dessa participação. Aqui, mais uma vez, ressaltamos a complexidade das políticas de patrimônio, o que dificulta uma vez mais a manutenção regular dos conselhos. Ademais, se a matriz de pontuação do Iepha zerasse os pontos nos quesitos em que o órgão tem total discricionariedade (de acordo com a lei⁵⁹) para estipular exigências – com destaque para o PCL –, estaria atendido o pressuposto

56 A título de exemplo, listamos alguns dos mais importantes conselhos que o município obrigatoriamente deve instituir. Em primeiro lugar, os relacionados à fiscalização de programas ou recursos federais: Conselho Municipal de Saúde; Conselho de Controle Social do Bolsa Família; Conselho de Acompanhamento e Controle Social do Fundeb; Conselho de Assistência Social; Conselho de Alimentação Escolar;

Conselho Municipal de Assistência Social. Em segundo, aqueles exigidos para acesso aos recursos do ICMS Solidário: Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável; Conselho Comunitário de Esportes e Conselho Municipal de Turismo, além do Conselho Municipal de Patrimônio Cultural. E, a partir da Emenda Constitucional nº 71, de 19/11/2012, que institui o Sistema Nacional de Cultura, também deverão criar os Conselhos Municipais de Política Cultural.

BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 71, de 29 de novembro de 2012. Acrescenta o art. 216-A à Constituição Federal para instituir o Sistema Nacional de Cultura.

57 Dados disponibilizados pelo Iepha e consolidados até 2012.

58 BARROS, José Márcio; OLIVEIRA JÚNIOR, José de. Minas Gerais e Brasil: o diálogo entre duas políticas culturais. In: BARBALHO, Alexandre;

BARROS, José Márcio; CALABRE, Lia.(Orgs.) Federalismo e políticas culturais no Brasil. Salvador: UFBA, 2013. p. 223.

59 Conforme consta das notas que acompanham o Anexo II da Lei nº 18.030, de 2009:

“6 – Os dados relativos aos tombamentos, aos registros e às políticas municipais são os atestados pelo IEPHA, mediante a comprovação pelo Município: a) de que os tombamentos e registros estão sendo realizados conforme a técnica e a metodologia adequadas definidas pelo IEPHA; b) de que possui política de preservação de patrimônio cultural respaldada por lei e comprovada ao IEPHA, conforme definido pela instituição em suas deliberações normativas; c) de que tem efetiva atuação na preservação dos seus bens culturais, inventariando, tombando, registrando, difundindo e investindo na conservação desses bens”. (Grifo nosso.)

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da razoabilidade administrativa. No entanto, ocorre justamente o contrário: os pontos afetados têm a ver, na sua maior parte, com atributos fixados estaticamente na lei e, potencialmente, atingem programas e ações fora da esfera de competência municipal.

O Quadro 4, a seguir, mostra o impacto da aplicação do referido fator de multiplicação – introduzido pelo regulamento – no exercício de 2015. O número de 52 municípios é significativo e reflete as dificuldades já mencionadas sobre conselhos locais. Se em termos relativos o resultado não parece tão relevante, é bom que se ressalte que esse número pode ser bem maior, se considerarmos que não é difícil simular a manutenção e a regularidade dos conselhos.

Quadro 4 – Municípios que tiveram sua pontuação multiplicada por zero, em razão da inexistência de Conselho Municipal de Patrimônio Cultural, no cálculo do índice para o critério Patrimônio Cultural para a transferência de ICMS – Minas Gerais, 2015

1 Abadia dos Dourados 27 Januária

2 Carangola 28 Jordânia

3 Cruzeiro da Fortaleza 29 Josenópolis

4 Delfinópolis 30 Lagoa da Prata

5 Iraí de Minas 31 Lassance

6 Pedro Teixeira 32 Mata Verde

7 Piumhi 33 Mateus Leme

8 Presidente Olegário 34 Medina

9 Santa Rosa da Serra 35 Minas Novas

10 São Roque de Minas 36 Monte Formoso

11 Serra do Salitre 37 Muzambinho

12 Tapiraí 38 Olhos d’ Água

13 Vargem Bonita 39 Padre Carvalho

14 Varjão de Minas 40 Piranga

15 Almenara 41 Ponto dos Volantes

16 Bambuí 42 Raposos

17 Bandeira 43 Riacho dos Machados

18 Buritizeiro 44 Rubelita

19 Coronel Murta 45 Rubim

20 Divisópolis 46 Salinas

21 Esmeraldas 47 Santa Maria do Salto

22 Francisco Dumont 48 Santo Antônio do Itambé

23 Fruta de Leite 49 Santo Antônio do Jacinto

24 Guaraciama 50 Veredinha

25 Itinga 51 Viçosa

26 Jacinto 52 Virgem da Lapa

Fonte: MINAS GERAIS. Assembleia Legislativa. Gerência-Geral de Consultoria Temática. Gerência de Educação, Cultura e Esporte.

Fonte primária: ___. Instituto Estadual do Patrimônio Histórico e Artístico de Minas Gerais.

Nota: Os municípios destacados em cinza não receberam pontos relativos a tombamentos.

ICMS Solidário2016 Art. 7º, § 1º

O § 1º do art. 7º também impõe penalidade não prevista em lei – desconto de 30% dos pontos por inadequação da documentação. Nesse caso, deve-se atentar para que uma eventual mudança na legislação incorpore penalidades relativas ao descumprimento das exigências, com particular agravo no caso de falsificação de documentos, sem prejuízo do já disposto nas normas penais vigentes.

Art. 9º, caput e § 1º

Ainda que o município, no âmbito da legislação urbanística, tenha competência para auto-rizar obras e fiscalizar intervenções construtivas irregulares, a penalização do município por danos ao patrimônio protegido – no caso de “ausência de comunicação formal daqueles aos órgãos competentes acerca de qualquer intervenção ocorrida em bens culturais prote-gidos sem aprovação dos mesmos” – fora de sua área de competência também nos parece exorbitante. A natureza dos bens protegidos é muito diversa e a intervenção em muitos deles não passa pelo crivo municipal, como no caso de coleções particulares, por exemplo.

Ante as considerações expostas, sugere-se que haja alteração na legislação de modo a garantir a necessária autorização legislativa para aqueles dispositivos do regulamento que, analisados sob o ponto de vista da conveniência, oportunidade e razoabilidade, devam ser incorporados à sistemática do critério. Além disso, seria importante que essa alteração escla-reça as distinções entre as atribuições do órgão técnico de gestão do patrimônio no Estado – o Iepha – e as relativas ao órgão deliberativo gestor da política – o Conep –, tanto no que se refere à competência regulamentar, quanto à de fiscalização e atribuição de penalidades.

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ICMS Solidário2016 24 de dezembro de 1996, 10.880, de 9 de junho de 2004, e 10.845, de 5 de março de

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No documento LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS (páginas 148-157)