CAPÍTULO IV PROCESSO ADMINISTRATIVO AMBIENTAL
4.2 Processo Administrativo Ambiental
4.2.2 Algumas reflexões acerca do poder de polícia
O tema do poder de polícia, como adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro457, coloca em tensão “dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual”. Posiciona-se a autora no sentido de que “de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos” e de outro, a autoridade da Administração Pública que expressa-se na incumbência de “condicionar o exercício
454 Necessidade de apresentar defesa administrativa decorrente do mesmo fato, no órgão ambiental
federal e no órgão ambiental estadual, arcando com os custos decorrentes dos mesmos.
455 Ensejando, por exemplo, a lavratura de auto de infração por parte do órgão público distinto
daquele que primeiro o lavrou e, com data anterior, buscando o favorecimento pessoal do autuado, além, de caracterizar uma conduta reprimida em nosso ordenamento (Direito Penal).
456 ANTUNES, Paulo de Bessa Antunes. Op. cit., p. 151. 457 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 114.
daqueles direitos ao bem-estar coletivo”. Em resumo, é esse cotejo que dá a dimensão do poder de polícia no atual Estado de Direito.
Nas palavras de Themistocles Brandão Cavalcanti458 o confronto de interesses (Administração Pública/liberdade individual) é complexo, pois resulta da definição da seguinte questão, “saber até onde é legítima a intervenção do poder público, e quando ela se torna excessiva porque redunda, afinal, na própria negação deste direito”. Em complemento a essa ideia Jean Rivero459 afirma que o “exercício do poder de polícia, como toda acção da Administração, está submetido ao princípio da legalidade e ao controlo jurisdicional”. Esse é o ponto de partida para a análise do exercício do poder de polícia em um regime democrático.
No aporte de Agustín Gordillo460 “[...] hablar de polícia o do poder de polícia es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos”461. Por seu turno, Celso Antônio Bandeira de Mello462 chama a atenção para o fato de que a expressão poder de polícia é incompatível com o Estado Democrático de Direito. Na visão do autor
[...] a expressão “poder de polícia” traz consigo a evocação de uma época pretérita, a do “Estado de Polícia”, que precedeu ao Estado de Direito. Traz consigo a suposição de prerrogativas dantes existentes em prol do “príncipe” e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo. Em suma: raciocina-se como se existisse uma “natural” titularidade de poderes em prol da Administração e como se dela emanasse intrinsecamente, fruto de um abstrato “poder de polícia”
Essa ideia, por incompatibilidade com o atual modelo de Estado de Direito, resta hoje praticamente superada. Sob esse prisma, vale o reforço de Celso Antônio
458 CAVALCANTI (a), Themistocles Brandão. Princípios Gerais de direito público. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Editor Borsoi, 1964, p. 300.
459 RIVERO, Jean. Direito administrativo. Tradução: Rogério Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina,
1981, p. 486.
460 GORDILLO (a), Agustín. Op. cit., p. V-2.
461 Tradução livre: Falar de polícia ou de poder polícia é tomar como ponto de partida o poder do
Estado sobre os indivíduos.
Bandeira de Mello463 com base no já citado Agustín Gordillo, ao defender o banimento da expressão, poder de polícia, substituindo-o pela expressão “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”.
Na concepção de Juarez Freitas464 o poder de polícia consiste em
[...] restringir ou limitar, de modo gratuito e sobretudo preventivo, a liberdade e a propriedade, de maneira a obter, mais positiva do que negativamente, uma ordem pública capaz de viabilizar e de universalizar a coexistência das liberdades.
Ressalta-se, no conceito do autor, a expressão “coexistência de liberdades”, como sintetizadora da essência do poder de polícia no Estado de Direito. De outro lado, Agustín Gordillo465 aponta alternativas aplicáveis aos modelos de Estado de Direito constitucionais. Segundo ele
[...] lo correto es, en los sistemas constitucionales que estructuram positivamente a su Estado como Estado de Derecho y que se encuentram sometidos a un régimen supranacional e internacional de derechos humanos, sentar la premisa opuesta . Es así como corresponde afirmar que el principio general establecido son los derechos individuales, a los que luego, en los casos concretos y por expressa determinación de la ley, se les encontrarán restricciones y limitaciones en la eventual coacción estatal.466
Como aponta Maurice Hauriou467 o exercício do poder de polícia não é ilimitado. Em suas palavras
Il ne faut pas confondre le but de la policie avec les droit de la police. De ce que les autorités chargées de la police ont le devoir d'assurer l'ordre public, il ne s'ensuit pas qu'elles aient le droit d'employer tout sort de moyens, ni qu'elles puissent toucher à tout sortes d'objets. La fin ne justifie pas le moyens, même en matiere de police.468
463 MELLO, Gustavo de Medeiros. Op. cit., p. 821.
464 FREITAS (b), Juarez. Estudos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 58. 465 GORDILLO (a), Agustín. Op. cit., p. V-20.
466 Tradução livre: [...] o correto é, nos sistemas constitucionais que estruturam positivamente seu
Estado como um Estado de Direito e que estão inseridos num regime supranacional e internacional de direitos humanos, estabelecer a premissa contrária. Desta forma cabe afirmar que o princípio geral estabelecido é dos direitos individuais, aos quais, posteriormente, em casos concretos e por determinação expressa da lei, serão impostas restrições e limitações numa eventual coação estatal.
467 HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. 12ª édition. Réédition par: Pierre
Devolve et Franck Moderne. Paris: Dalloz, 2002, p. 551.
468 Tradução livre: Não se deve confundir os objetivos da polícia com os seus direitos. Do fato de que
as autoridades encarregadas da polícia tenham o dever de garantir a ordem pública não se pode entender que elas tenham o direito de empregar todo tipo de meios, nem que elas podem se pegar todo tipo de objetos. Os fins não justificam os meios, nem mesmo em se tratando da polícia.
Nessa linha de raciocínio, Hely Lopes Meirelles469 conceitua o poder de polícia como “a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.
Na visão de Celso Ribeiro Bastos470 a exteriorização do poder de polícia ocorre em razão dos
[...] atos do Estado praticados em função de suas competências hauridas na fonte constitucional, esteio e alicerce de todo o seu agir. Não poderá nunca deixar de ser uma manifestação jurídica do Estado, enquadrada dentro da tradicional tripartição das suas funções, função jurídica esta que, no entanto, se individualiza pela finalidade própria que persegue.
O fundamento do poder expresso por meio da polícia administrativa para Celso Antônio Bandeira de Mello471 é resultante de “sua qualidade de executora das leis administrativas”. Ou, dito de outro modo, “é a contraface de seu dever de dar execução a estas leis”.
Exercido em consonância com os limites constitucionais e, levando-se em consideração que os fins não justificam os meios, vale a lembrança de Celso Antônio Bandeira de Mello472, ao mencionar que apesar do conceito do poder de polícia exprimir a ideia de confronto de interesses, descabe falar nesse sentido, em restrição de direitos
[...] as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade compreendem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera pública da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É
precisamente esta a razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis. Posto que através de
tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão só definição que giza suas fronteiras, inexiste o gravame que abriria ensanchas a uma obrigação pública de reparar.
469 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 135.
470 BASTOS (a), Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 148-149. 471 MELLO (b), Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. 3ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1992, p. 244.
Pelas palavras do autor percebe-se que o poder de polícia, ressalvando-se o uso da expressão, que, não obstante o apontado quanto a sua impropriedade, possui larga utilização na doutrina, não se propugna a restringir direitos mas sim a delimitá-los de acordo com a ordem jurídica.
É o que se depreende do ensinado por Diógenes Gasparini473 ao considerar que o poder de polícia “não se presta a condicionar os direitos de liberdade ou de propriedade”. No mesmo sentido Celso Antônio Bandeira de Mello474 assevera que
Convém desde logo observar que não se deve confundir liberdade e propriedade com direito de liberdade e direito de propriedade. Estes últimos são as expressões daquelas, porém tal como admitidas em um dado sistema normativo. Por isso, rigorosamente falando, não há limitações administrativas ao direito de liberdade e direito de propriedade – é a brilhante observação de Alessi-, uma vez que estas simplesmente integram o desenho do próprio perfil do direito. São elas, na verdade, a fisionomia normativa dele. Há, isto sim, limitações à liberdade e a propriedade.
No exercício do poder de polícia para Celso Ribeiro Bastos475 “a Administração não estará restringindo direitos, mas, tão somente, traçando balizamentos já implícitos ou embutidos na própria lei, que lhe conferia essa prerrogativa”.
Nesta perspectiva, e observados os limites constitucionais da atuação da Administração Pública, não há que se questionar o poder de polícia. A não ser que esse deixe de observar os limites e garantias contidos na Constituição.
Juarez Freitas476 enfrenta a temática do poder de polícia na perspectiva de observância aos direitos fundamentais. Nesse sentido é sua advertência
No Estado Democrático, a prática do poder vincula e responsabiliza, eis que os direitos fundamentais não se afiguram singelas ou estritas expressões de contrapartida dos direitos atribuídos ao Poder Público: configuram autênticos direitos legitimadores, por assim dizer, do Estado. Por isso, nas relações de Direito Administrativo os direitos fundamentais devem ser precipuamente promovidos e preservados com seriedade. Quer dizer,
473 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 179.
474 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 818-819. 475 BASTOS (a), Celso Ribeiro. Op. cit., p. 147.
476 FREITAS (c), Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4ª ed. São
sacrifícios razoáveis, por boas razões, mostram-se até admissíveis, contanto que não resultem do arbítrio (por ação ou omissão), supostamente “legalizado” pela ordem vigente. Dessa maneira, desde que afetados os direitos fundamentais, por atos omissivos ou comissivos, cogente a pronta compensação e a imediata cessação da prática nociva ou ameaçadora.
A proposta do autor visa a compatibilidade do dever de atuação da Administração Pública, que, como representativa de um dos poderes, vincula-se, como os demais, à observância dos direitos fundamentais.
Em complemento a essa visão Juarez Freitas477 aponta que “não é suficiente, por exemplo, o respeito isolado à legalidade formal se a desproporcionalidade restar manifestamente consubstanciada”. Razão pela qual aponta o autor ter andado bem o legislador “ao assumir a dignidade da pessoa como fundamento da República”, definindo que o exercício do poder de polícia administrativa “haverá de ser digno e gerador intersubjetivo de dignidade – isto é, assegurador do primado dos princípios, objetivos e direitos fundamentais -, ou será irregular e abusivo”.
O atuar da Administração que não for compatível com a ordem constitucional, por outro lado, será considerado desproporcional e desprovido de razoabilidade, ensejando por parte do particular, medidas que façam cessar os efeitos do poder de polícia. Dito de outra forma, o problema não está em limitar a liberdade e à propriedade, mas, quanto ao excesso e, o desrespeito aos direitos fundamentais.
Essa também é a proposta de Maria Sylvia Zanella Di Pietro478 ao apontar que
não existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles opostos pelo poder de polícia do Estado porque, como ensina Zanobini [...] a ideia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado.
Ultrapassada a questão de fundo acerca do poder de polícia passa-se à apresentação de alguns conceitos.
477 FREITAS (c), Juarez. Op. cit. p. 188.
Consigne-se, primeiramente, o conceito legal de poder de polícia contido no art. 78 do Código Tributário.479 Celso Ribeiro Bastos480 aduz que “essa conceituação diz o que se deve entender à luz do nosso direito positivo como o exercício do ato de polícia”. Pois, como se percebe da amplitude do conceito legal do art. 78 do Código Tributário Nacional e, de acordo com Celso Antônio Pacheco Fiorillo481, inarredável que as sanções administrativas estejam estreitamente ligadas a esse poder. Em suas palavras,
[...] enquanto atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público vinculado à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Verifica-se, dessa forma, a amplitude do campo de atuação da Administração Pública na disciplina dos direitos, interesses ou liberdades. Cabendo ainda a ressalva de Celso Antônio Pacheco Fiorillo482 acerca do poder de polícia em matéria de proteção do meio ambiente estar vinculado a interesse ou direito difuso. Assim, a razão de ser do
[...] poder de polícia em matéria ambiental estar ligado, por via de consequência, a atividades de Administração Pública destinadas a regular prática de atos ou mesmo fatos em razão da defesa de bens de uso comum do povo reputados constitucionalmente essenciais à sadia qualidade de vida (art. 225 da CF)
479 Art. 78 do Código Tributário Nacional: Considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
480 BASTOS (a), Celso Ribeiro. Op. cit., p. 155.
481 FIORILLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 130-132. 482 FIORILLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p.132.
Ao lado da questão atinente às competências legislativas, o poder de polícia tem sido muito questionado perante o Poder Judiciário. Uma causa provável desta frequência é que na tutela de meio ambiente as competências são causa de muitas discussões, como, por exemplo, se uma atividade licenciada por um órgão estadual poder ser fiscalizada pelo órgão federal. Aqui está em jogo a discricionariedade do agente, que dependendo do órgão - possui visão mais ou menos rígida em matéria de concessão de licenças. Com frequência os órgãos estaduais possuem uma visão mais política e o órgão federal uma visão mais técnica na concessão de licenças ambientais.
Situação semelhante é bem mais nítida no campo do Direito Tributário, em que o tributo sobre circulação de mercadorias (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e prestação de serviços – ICMS) só pode ser cobrado pelo agente fiscal estadual. Ou ainda, quanto à verificação do Alvará de Funcionamento que deve ser aferido pelo agente fiscalizador municipal.
No âmbito da tutela do meio ambiente a disciplina dessas competências no circuito do poder de polícia da Administração Pública não possui contornos tão nítidos483, o que enseja uma fértil discussão na doutrina e na jurisprudência.
483 Relator DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR. Órgão Julgador TERCEIRA TURMA Data
do Julgamento 10/12/2009. Data da Publicação/Fonte. DJF3 CJ1 DATA:09/03/2010 PÁGINA: 255. Ementa. TRIBUTÁRIO - TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL - TCFA – LEI N.º 10.165/00 - PODER DE POLÍCIA - APELAÇÃO NÃO PROVIDA A Lei n.º 10.165/2000, que criou a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental, alterando a redação da Lei n.º 6.938/81, foi editada para substituir a Lei n.º 9.960/00, que trazia a Taxa de Fiscalização Ambiental, cuja eficácia foi suspensa, cautelarmente, em um primeiro momento, na ADIN n.º 2.178-8, por sua inconstitucionalidade. O fato gerador da TCFA é o serviço prestado de exercício de poder de polícia, representado nas metas, competências e instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente, abarcando muito mais atividades do que apenas a fiscalização in locu dos estabelecimentos submetidos à tributação. A cobrança da taxa pelo exercício do poder de polícia não se confunde com a taxa decorrente da prestação de serviço público e guarda perfeita sintonia com as regras dos artigos 77 e 78 do CTN. O artigo 23, CF, é norma de competência comum, o que afasta a alegação de competência exclusiva de órgão estadual - ou municipal - no exercício do poder de polícia em relação a atividades potencialmente poluidoras do meio ambiente. Tanto os Estados como os Municípios poderão, nos limites de suas competências, exercer o Poder de Polícia inerente ao meio ambiente, exigindo para tanto o pagamento de exação, que não se confunde com a exigência da TCFA no âmbito Federal. Não ocorre bitributação. Não se admite que a TCFA utilize base de cálculo de imposto, porquanto a taxa não é instituída considerando-se somente o capital da empresa, mas também incide o tributo em
Outra questão relevante frente à análise do poder de polícia relativa à competência comum da União, dos Estados e Distrito Federal e dos Municípios refere-se ao dever de fiscalizar e em que medida esta atuação interfere e ou obsta o direito de propriedade.
A Constituição garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII) ao mesmo tempo em que impõe o limite quanto à forma (art. 5º, XXIII), determinando que a mesma cumpra a sua função social.
O art. 170 da Constituição, ao elencar os princípios que orientam a Ordem Econômica, repete o mesmo comando, garantindo o direito à propriedade (inciso II) e limitando-a, posto que não se possa falar em direitos absolutos a duas condicionantes. Ou seja, a função social da propriedade (inciso III) e o respeito ao meio ambiente (inciso VI).
Nesse contexto o aporte de Themistocles Brandão Cavalcanti484 ao afirmar que “a democracia é, antes de tudo, o regime da lei - fonte de todos os direitos que só pela lei podem ser limitados. E, entre nós, a maior de todas as leis é a Constituição, de onde emanam os poderes e os limites de seus exercícios”.
De modo que a Administração Pública, ao fiscalizar as propriedades com o fito de garantir o direito constitucional ao meio ambiente sadio e equilibrado, apenas atua sob o comando constitucional. O que se deve analisar, entretanto, são as medidas e a proporcionalidade dessas no exercício do poder de polícia ambiental.
função do porte da pessoa jurídica e sua atividade-fim. Não há infringência aos artigos 154, I, e 145, § 2º, da Constituição Federal, bem como ao artigo 77 do CTN. O cálculo do valor da TCFA não apresenta qualquer ofensa ao princípio da isonomia tributária. Tendo a natureza jurídica de taxa, a TCFA não exige, para a respectiva instituição, o requisito constitutivo formal de lei complementar, bastando à lei ordinária, editada pelo ente político incumbido de executar o poder de polícia a que se refere à cobrança, que no caso é o IBAMA, de competência legislativa da União Federal. Apelação não provida. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (grifo nosso)
Juarez Freitas485 pondera, nesse sentido, que
[...] a limitação administrativa deve ser compatível com o princípio da proporcionalidade, que passou a ser adotado como versão complexa noção de „justo meio‟ (mesotes) de Aristóteles, na tríplice dimensão contemporânea (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito486)”.
Na proteção do meio ambiente a relação entre o exercício do poder de polícia e a atividade humana estão intimamente ligados. Cada um desempenha um papel. O que se deve ter em mente é que ao Estado não é dado distanciar-se dos deus fins.
Nesse sentido, ao tratar do tema dos fins do Estado e dos princípios do