Como visto nos capítulos anteriores, o processo executivo busca a satisfação de um credito consubstanciado em um título executivo judicial ou extrajudicial, quando o resultado prático não é alcançado por aquele que em primeiro lugar deveria fazê-lo espontaneamente. É o chamado inadimplemento da obrigação.
Candido Rangel Dinamarco define a execução como “o conjunto de medidas com as quais o juiz produz ou propicia a satisfação do direito de uma pessoa à custa do patrimônio de outra, quer com o concurso da vontade desta, quer independentemente ou mesmo contra ela”25
Ao indivíduo que falha no seu dever de prestação, o sistema processual veio adotando uma série de medidas e sanções específicas no sentido de forçar o executado a produzir aquele resultado que de certa forma não foi produzido por sua livre vontade para satisfazer o interesse do credor.
Ocorre que, conforme já aventado, com o passar do tempo, observou-se que as sanções impostas pelos juízes não surtiam efeito para o adimplemento dívida, uma vez que o devedor conseguia, de alguma forma, escapar ao seu dever de pagamento, praticando atos de dilapidação do patrimônio ou, em alguns casos, de fraude à execução, o que, acabava por frustrar as medidas executivas.
Dessa forma, de nada adiantaria se utilizar de um instrumento processual que ficasse anos em andamento e, ao final, seria infrutífero, com resultado prático inútil, que é a entrega do objeto da pretensão ao titular do direito.
O legislador, então, buscou atribuir ao juiz uma maior autonomia, conferindo-lhe maiores poderes para se fazer valer o provimento judicial. Com
25 DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil: Volume IV, 2ª ed.,
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efeito, o Novo Código de Processo Civil trouxe à baila uma alternativa bastante interessante para este problema da falta de eficiência do processo executivo, notadamente nas obrigações de pagar quantia certa: O dispositivo insculpido no artigo 139, IV do Código de Processo Civil, que tem o seguinte teor:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
(...)
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
O mencionado dispositivo, tem como natureza a indução, ou seja, influenciar o indivíduo a praticar determinada conduta. Tal influência é exercida pelo juiz tanto de maneira negativa, com a imposição de uma sanção em caso de descumprimento, como de maneira positiva, quando se oferece uma vantagem caso adote-a. Aqui, sobretudo, caracterizam-se por serem atípicas, ou seja, não estarem dispostas taxativamente no comando legal.
Cassio Scarpinella Bueno sustenta que por atipicidade é “assim entendida a possibilidade de o magistrado ser criativo o suficiente para criar modelos executivos que se mostrem idôneos para dar ao credor a satisfação que o inadimplemento do devedor lhe vedou”.26
Ressalta-se que este não é o caminho natural do processo executivo, visto que, nos termos do artigo 824 do Código de Processo Civil, a execução por quantia certa irá se realizar pela expropriação de bens do executado. Logo, está positivada a tipicidade dos meios executivos, visto que o “caminho natural” do procedimento é conceder ao devedor a opção do pagamento voluntário e,
26 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil:
comentários sistemático às Leis 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, 2. Ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006-2007, v.1
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em caso de inadimplemento, adotar-se as medidas executivas (penhora, expropriações).
Assim defende Rodrigo Barioni27: “O procedimento para a execução por quantia observa o princípio da tipicidade dos meios executivos. A partir do primado constitucional do devido processo legal, o executado somente pode ser privado de seus bens mediante procedimento previamente estabelecido em lei – mesmo que, na visão do exequente ou do juiz, existam instrumentos mais eficientes para o recebimento do crédito. É inerente ao procedimento executivo a observância das regras mais rígidas, pois se trata de ato que revela o poder estatal ante o particular”.
Ocorre que, após aplicação das medidas típicas e verificada sua ineficiência, o artigo 139, IV do Código de Processo Civil autoriza, de maneira expressa, do juiz lançar mão de medidas atípicas que visem o cumprimento da obrigação de pagar quantia certa.
Nesse sentido, alguns juízes, interpretando o artigo, passaram a deferir medidas que não atingem diretamente o patrimônio do executado/devedor como antigamente, mas, ao revés, constrangem “psicologicamente” o devedor a adimplir a obrigação. Entre as principais medidas tomadas tem-se a apreensão do Passaporte ou da Carteira Nacional de Habilitação e até mesmo o bloqueio de cartões de crédito.
A principal problemática criada com este dispositivo gira em torno da do fato de, neste caso específico, a atividade jurisdicional não estar lastreada por um comando legal específico e taxativo, o que, ao menos em tese, poderia abrir espaço para arbitrariedades praticadas pelo Poder Judiciário.
Todavia, não há poderes ilimitados dentro do Estado Democrático de Direito. Logo, é evidente que não podem ser exercidas medidas que, por exemplo, determinem a prisão civil. No mesmo sentido, conforme afirmado ao longo deste trabalho, os mecanismos processuais devem ser aptos a produzir
27 Barioni, Rodrigo. Comentários ao Código de Processo Civil, 2. Ed., Rio de Janeiro: Forense,
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resultados almejados pelos jurisdicionados, desde que não gerem excessos em detrimento do polo passivo das demandas.
Em linhas práticas, é evidente que sua aplicação deve ser utilizada em caráter excepcional e subsidiário às medidas típicas de sub-rogação, e apenas impostas quando esgotados todos os meios tradicionais cabíveis de execução, sendo este o enunciado 12 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis:
“A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 499, § 1°, I e II”
Contudo, a possibilidade de abusos e excessos é também observada por parte da doutrina e da jurisprudência, que sempre que possível tecem comentários a respeito do polêmico e recente artigo 139, IV.
Isto porque há uma dificuldade em se eleger corretamente as medidas atípicas a serem utilizadas. Eduardo Talamini defende que “É da essência do instrumento coercitivo certa desproporção entre o bem atingido pela sanção e o bem tutelado. Para ser eficaz, a medida de coerção terá de impor ao réu um sacrifício, sob certo aspecto, maior do que o que ele sofreria com o cumprimento do dever que lhe cabe. Daí a extrema dificuldade de estabelecer limites de sua legitimidade, sem lhe destruir a essência: a medida coercitiva deve configurar efetiva ameaça ao réu, apta a demovê-lo da intenção de transgredir, e, simultaneamente, não afrontar os princípios anteriormente mencionados. De resto, a medida coercitiva não pode ser incompatível com o fim visado, de modo a acabar impossibilitando o réu de cumprir a ordem”28
Com efeito, o autor reconhece a dificuldade de estabelecer, ao menos de maneira taxativa, a legitimidade das medidas coercitivas atípicas, visto que não
28 Talamini, Eduardo. PODER GERAL DE ADOÇÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS E SUB-
ROGATÓRIAS NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE EXECUÇÃO. Revista de Processo | vol. 284/2018 | p. 139 - 184
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estão previstas em lei. Na visão do processualista, é natural, do próprio conceito de instrumento coercitivo a insatisfação do executado, haja vista que está sendo obrigado ou restrito a praticar uma conduta.
Logo, na visão do autor, é inerente ao sistema de determinação de medidas coercitivas a restrição de direitos. Tal constatação é bastante óbvia, visto que só há coerção quando há, ao menos em tese, uma resistência. Todavia, isto não retira o caráter de necessariedade da utilização das medidas, posto que só foram aplicadas em razão de sua imprescindibilidade.
Significa dizer que não constitui um abuso ou excesso a aplicação de medidas atípicas. Ao revés, aplicação destas surge principalmente quando se tem um devedor que por qualquer meio, obstrui o acesso de seus bens ou não colabora minimamente para que os agentes jurisdicionais o apreendam. Em outras palavras, toda a narrativa trazida até aqui demonstra que, na maioria dos casos, o sistema executivo não é efetivo, razão pela qual sobreveio a alteração legislativa trazendo, como novidade na norma processual, o artigo 139, IV.
Nesse sentido é a lição do falecido Min. Teori Zavascki, ao afirmar que o ato executório deve exercer importante função de pressão ou coação sobre o devedor, com o objetivo de força-lo a honrar com as suas obrigações:
“Há, por outro lado, atos executivos consistentes em medidas de pressão sobre a vontade do devedor, com o objetivo de forçá-lo a atender, ele próprio, a prestação devida e não cumprida espontaneamente. [...]. São os chamados meios executivos de coação.”29.
29 Zavascki, Teori. Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 771 ao 796. São Paulo:
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Na mesma linha é a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves30 acerca dos mecanismos disponíveis na execução indireta por meio da qual busca-se convencer o executado a adimplir com suas obrigações, por meio, inclusive, da pressão psicológica:
“Na execução indireta, o Estado-juiz não substitui a vontade do executado; pelo contrário, atua de forma a convencer o executado a cumprir sua obrigação, [...]. O juiz atuará de forma a pressionar psicologicamente o executado para que modifique sua vontade originária de ver frustrada a satisfação do direito do exequente. Sempre a que pressão psicológica funciona, é o próprio executado o responsável pela satisfação do direito; [...] mas obviamente não será espontânea.”.
Acredita-se neste cenário, portanto, que o uso destas medidas atípicas é plenamente possível, desde que observada a proporcionalidade, necessidade, adequação e funcionalidade prática do método aplicado, sob pena de ver prolongada ad eternum sua execução, além de deixar o devedor em posição cômoda.
Ou seja, o juiz possui tanto os métodos sub-rogatórios para a satisfação do débito, como também poderá pressionar psicologicamente ou coercivamente o devedor a adimplir a obrigação, ainda que a medida não esteja taxativamente prevista em lei.
E tal prática não afronta, desde que guardada a devida proporcionalidade, razoabilidade e funcionalidade, direitos básicos do devedor, os quais, repisa- se, estão resguardados constitucional e processualmente.
30 Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:
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Conforme demonstrado acima, partindo-se do princípio que a execução por quantia certa segue o rito ditado pelo artigo 824 do CPC, e que, em caráter subsidiário serão aplicadas as medidas atípicas, é importante realizar uma crítica a respeito dos critérios para aplicação do artigo 139, IV da norma processual.
Nesse sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni propõe que alguns requisitos objetivos devem ser estabelecidos pelo juiz:
“Por isso – a prevalecer a interpretação potencializada do art. 139, IV, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) -, o emprego de tais medidas coercitivas/indutivas, especialmente na obrigação de pagar, encontrará limite certo na excepcionalidade da medida (esgotamento dos meios tradicionais de satisfação do débito), na proporcionalidade (inclusive à luz da regra da menor onerosidade ao devedor do art. 805 do CPC/15 (LGL\2015\1656)), na necessidade da fundamentação substancial e, especialmente, nos direitos e garantias assegurados na CF (LGL\1988\3) (v.g., não parece possível que se determine o pagamento sob pena de prisão ou de vedação ao exercício da profissão, do direito de ir e vir etc.).”.
Em síntese, o autor propõe que se observe a excepcionalidade da medida, se ela é proporcional, após devida fundamentação e por fim, desde que não fira direitos e garantias assegurados constitucionalmente.
Luciano Vianna Araújo sustenta que “para o deferimento das medidas atípicas, com a finalidade de satisfazer obrigação de pagar quantia certa, o juiz deve observar os seguintes requisitos: (1) subsidiariedade da medida atípica; (2) intimação prévia do executado para informar quais são os bens passíveis de penhora (art. 774, V, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)); (3) adequação da
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medida à finalidade pretendida; (4) assegurar as garantias do devedor; e (5) fundamentação substancial”31
Aliado a este, Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira defendem que:
“A escolha da medida atípica a ser utilizada em cada caso concreto não é tarefa fácil. Um conjunto de postulados e princípios rege a atuação do órgão julgador, estabelecendo balizas para a eleição da medida executiva correta. De modo geral, a escolha deve pautar-se nos postulados da proporcionalidade, da razoabilidade (art. 8º, CPC (LGL\2015\1656) e da proibição de excesso, bem como nos princípios da eficiência e da menor onerosidade da execução”.32
Os autores arrematam explicando o conceito de razoabilidade e proporcionalidade, segundo o qual devem ser obedecidas três etapas consecutivas: (i) adequação, segundo a qual deve-se observar se o meio utilizado é capaz de promover o fim desejado; (ii) necessidade, ou seja, o meio escolhido para o alcance do fim desejado deve ser além de adequado, o que menos oferece restrição de direitos; (iii) proporcionalidade em sentido estrito, isto é, uma avaliação entre as vantagens e desvantagens provocadas pela adoção daquele meio.
Anteriormente a edição do Código de Processo Civil de 2015, Cândido Rangel Dinamarco defendia que “é em nome dos valores humanos e éticos alojados à base do sistema executivo que a lei busca o adequado equilíbrio entre os interesses das partes em conflito, para que a execução seja tão eficiente quanto possível, com o menor sacrifício possível ao patrimônio do
31 VIANNA ARAÚJO, Luciano. A Atipicidade Dos Meios Executivos Na Obrigação De Pagar
Quantia Certa. Revista de Processo | vol. 270/2017 | p. 123 – 138.
32 DIDIER JR, Fredie. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. SARNO BRAGA, Paula.
ALEXANDRIA DE OLIVEIRA, Rafael. Diretrizes Para A Concretização Das Cláusulas Gerais Executivas Dos Arts. 139, IV, 297 E 536, § 1º, CPC. Revista de Processo | vol. 267/2017 | p. 227 – 272.
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devedor”33. Portanto, o Autor resguardava, claramente que a intenção da sistemática antiga era o equacionamento entre os anseios do credor e o resguardo aos direitos do devedor.
Contudo, na 8ª edição de seu livro “Instituições de Direito Processual Civil, Dinamarco observa que o Código de 2015 “enveredou pela linha do processo de resultados, como corolário da eficiência e da efetividade, esta que determinou a extensão das pressões psicológicas à execuções pecuniárias. ”34 Assim, na visão do autor, a ideologia implantada na nova ordem processual civil é, ainda que vista com ressalvas, necessária em razão do dever processual da efetividade.
Ainda nesse sentido, Elias Marques de Medeiros Neto pondera a necessidade da aplicação de medidas atípicas “A atipicidade dos meios executivos com base nos princípios da eficiência e da efetividade, nos casos em que a lei não fez escolhas expressas quanto aos mecanismos de efetivação das decisões judiciais ou quando as escolhas existentes se mostrem, no caso concreto, insuficientes porque desconformes ao modelo constitucional do processo civil”.35 Para o processualista, a fim de que não se verifiquem abusos, devem ser invocados pelo juiz os princípios da cooperação processual e da proporcionalidade e razoabilidade, o que se assemelha, nesse aspecto, ao ensinado por Fredie Didier Junior.
Diametralmente oposto, Araken de Assis traz uma visão mais prática da situação, manifestando sua predileção pelos meios típicos da execução, em respeito ao devido processo legal. Para o autor, a aplicação de medidas atípicas exige uma análise por parte do juízo da qual ele não dispõe no seu dia a dia, o que colocaria em xeque a legalidade do processo.36
33 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 307-
316.
34DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I, 8ª ed. São
Paulo, Malheiros, 2016. p. 198-199
35 MEDEIROS NETO, Elias Marques de. O artigo 139, IV, do novo Código de Processo Civil: a
atipicidade dos meios executivos. Ayoub, Luis Roberto (coord.) em Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, FGV, 2016, p. 115-129.
36 ASSIS, Araken de. Manual da execução, 19ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017. P.
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Acompanha o ex-desembargador gaúcho o autor Alexandre de Freitas Câmara, que considera que “as medidas de coação indireta são subsidiarias e dependem da observância do princípio do contraditório. Não são uma punição ao devedor inadimplente, mas, apenas mecanismos destinados a viabilizar a satisfação do credor.37
Por fim, Marcelo Abelha Rodrigues38, expoente na área processual civil, sobretudo na parte de execução, assevera que o processo executivo deve ser equilibrado e, para tanto, invoca que as premissas principiológicas do Novo Código estabelecem que a razoabilidade e a cooperação são princípios basilares da sistemática processual. Logo, o autor defende que o juiz deve optar pela via mais adequada, pautado pelo artigo 805 do Código, escolhendo pela via menos onerosa ao devedor, tudo sob a devida fundamentação.
O autor lança argumentos dos quais o entendimento é por nós compartilhado, qual seja, de que o comando insculpido no artigo 139, IV do Código de Processo Civil se dá a fim de que seja dada efetividade ao processo e às ordens judiciais, não representando, de forma alguma, espécies de sanções civis, visto que as sanções devem sempre ser precedidas de previsões legais, e, portanto, típicas.
Aqui, diante de todas as explicações lançadas acima, a conclusão é a de que as medidas atípicas para cumprimento de obrigação de pagar quantia certa são de natureza indutiva, portanto não tem caráter sancionatório puro (como a multa); são residuais, ou seja, serão aplicadas de forma subsidiária, quando cabíveis, após esgotados e insuficientes os meios típicos de execução; não representam afronta ao devedor, visto que é natural do próprio processo expropriatório a flexibilização dos direitos do devedor; para a aplicação das medidas é necessária a observância ao devido processo legal (contraditório sobretudo) e ao princípio da proporcionalidade; o magistrado deve observar o caso concreto a fim de verificar a necessidade ou não de aplicação de tais
37 Câmara, Alexandre Fretas. O novo Processo Civil Brasileiro, 3ª ed, São Paulo, 2016, p. 110. 38Rodrigues, Marcelo Abelha. Manual da Execução Civil. 5ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2015.
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medidas, bem como quais delas são as mais eficientes para que o processo tenha efetividade.
Dito isso, o próximo capítulo terá como objeto a análise de dois acórdãos representativos da matéria, a fim de que se observe, no caso concreto, se as medidas atípicas foram aplicadas de maneira proporcional, razoável e adequada, bem como se isso fere ou não direitos fundamentais do devedor, além da tentativa de conclusão de estabelecer critérios objetivos para a aplicação das medidas atípicas.
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7. ESTUDO DE CASO: APLICAÇÃO DO ARTIGO 139, IV PELA