FABIO GODOY DE MELLO MARCONDES.pdf (742.1Kb)

Texto

(1)UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE. FABIO GODOY DE MELLO MARCONDES. MEDIDAS ATÍPICAS NA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA E AS GARANTIAS DO DEVEDOR. São Paulo 2018.

(2) FABIO GODOY DE MELLO MARCONDES. MEDIDAS ATÍPICAS NA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA E AS GARANTIAS DO DEVEDOR. Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel no curso de Direito.. BANCA EXAMINADORA. ________________________________________ Prof. Dr. Hamid Charaf Bdine Júnior. ________________________________________ Prof.. ________________________________________ Prof.. 2.

(3) AGRADECIMENTOS. Aos meus avós que já se foram Cid e Dinorah, e aos que ainda estão comigo, Maria e Roberto por todos os ensinamentos e amor que transmitiram, contribuindo essencialmente na minha formação enquanto aluno e ser humano. Especialmente ao meu avô Roberto, por me ensinar a gostar do Direito e entender que ele é uma ferramenta para ajudar quem mais precisa. Aos meus pais, Sergio e Gisele, meus exemplos de garra e superação na vida, que sempre fizeram de tudo por mim e meus irmãos, sobretudo para que eu pudesse chegar a esse momento. Tudo que eu faço é por vocês. Aos meus irmãos Pedro, Patricia e Isabela por todas as brigas que tivemos que nos levaram a construir a parceria que temos hoje. Estaremos sempre juntos. À toda a minha família, em especial à minha tia Mara, que juntamente com a Celeste são as minhas mães fora de casa. Obrigado por tudo que fizeram por mim e, em especial pela minha mãe. Sem vocês eu jamais teria chegado aqui. Ao Instituto Presbiteriano Mackenzie, que possibilitou os meus estudos ao longo desses 5 anos. Ao meu orientador, Hamid, por toda a ajuda e por tudo que me ensinou. Por meio dele estendo meus cumprimentos a todos os docentes da Faculdade de Direito, obrigado por toda contribuição na minha formação. Ao time de Futebol da Faculdade de Direito Mackenzie, por se tornarem meus irmãos de outra família, e me ensinarem que amizade é algo construído dentro e fora do campo. Obrigado por esses 5 anos. Por fim, gostaria de agradecer a todos os meus amigos de sala, de trabalho e de time, que de alguma forma fizeram parte deste processo de graduação e que continuarão presentes em minha vida. 3.

(4) RESUMO. O presente trabalho tem como objetivo analisar umas das principais inovações que surgiram com o advento do novo Código de Processo Civil, notadamente a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas atípicas no processo de execução de pagar quantia certa, o que será feito à luz dos princípios constitucionais e processuais. Em nome da efetividade da prestação jurisdicional, o referido dispositivo também conhecido por cláusula geral de efetivação das obrigações, insculpido no artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil, visou conferir maior autonomia e poder de criação aos magistrados, permitindo a aplicação de medidas que fogem ao binômio penhora-expropriação. Com efeito, por ser um tema recente e polêmico, ainda existe uma grande divisão entre a doutrina e a jurisprudência quanto ao binômio (i) tutela jurisdicional efetiva e (ii) garantias fundamentais do executado, razão pela qual o tema necessita grande discussão.. Palavras-chave: Execução, Medidas Atípicas, Novo Código de Processo Civil, Inovações, Obrigação de Pagar Quantia Certa. 4.

(5) ABSTRACT. The present study aims to analyze one of the main innovations that emerged with the advent of the new Code of Civil Procedure, notably the possibility of applying atypical coercive measures in the enforcement process to pay right amounts, which will be done in light of the procedural and constitutional principles. In the name of the effectiveness of the jurisdictional provision, the aforementioned mechanism, also known as a general clause of effectiveness of the obligations, inscribed in article 139, IV, aimed at conferring greater autonomy and power of creation to the magistrates, allowing the application of measures that escape the binomial attachment- expropriation. In fact, because it is a recent and controversial subject, there is still a great division between doctrine and jurisprudence as to the binomial (i) judicial effective custody and (ii) the fundamental guarantees of the executed one, reason for which the subject needs great discussion.. Keywords: Execution, Atypical Measures, New Code of Civil Procedure, Innovations, Obligation to Pay Certain Amount. 5.

(6) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO.........................................................................................7. 1.. JUSTIÇA EM NÚMEROS: O GARGALO DA EXECUÇÃO...................11. 2.. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS MEDIDAS COERCITIVAS..................18. 3. A EVOLUÇÃO DA TUTELA EXECUTIVA NO CPC/73..............................................................................................................20 4. INOVAÇÃO TRAZIDA PELO CPC/15: CLÁUSULA GERAL DE EFETIVAÇÃO DO ARTIGO 139, IV..................................................................25 5. CONFRONTO DE DIREITOS: PROCESSO DE RESULTADO vs. GARANTIAS DO DEVEDOR............................................................................28 5.1. Princípio da Patrimonialidade da Execução...........................................29. 5.2. Princípio da Efetividade Jurisdicional ou Eficiência................................31. 5.3. Princípio da Menor Onerosidade ao Devedor.........................................33. 5.4. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana............................................34. 6. ANÁLISE CRÍTICA CPC/15............................36. DO. ARTIGO. 139,. IV. DO. 7. ESTUDO DE CASO: APLICAÇÃO DO ARTIGO 139, IV PELA JURISPRUDÊNCIA...........................................................................................47 7.1 Recurso em Habeas Corpus nº 97.876/SP – Apreensão de Passaporte.........................................................................................................47 7.2 Processo nº 2145893-95.2017.8.26.0000 - Bloqueio de Cartão de Crédito e retenção de Carteira Nacional de Habilitação....................................51 8.. CONCLUSÃO.........................................................................................54. 6.

(7) INTRODUÇÃO. No ano de 2015 foi aprovada a Lei Federal n. 13.105/2015, trazendo consigo um Novo Código de Processo Civil, substituindo, portanto, o Código anterior, de 1973. O principal fator de guinada para um estudo aprofundado até que se chegasse à conclusão de uma nova lei processual se deu, sobretudo, para a modernização do sistema, notadamente no que diz respeito à morosidade do Judiciário, criticada tanto pelos operadores do direito quanto pelos leigos. Assim sendo, o clamor predominante se dava com relação a necessidade de maior celeridade processual, posto que as demandas levavam tempo demais para atingir uma resolução de mérito, o que colocava em xeque a efetividade processual. Nesse diapasão, o Ministro do Supremo Tribunal Federal e Presidente da Comissão que elaborou o Novo Código de Processo Civil, Luiz Fux, afirmou que o gargalo do Judiciário se encontrava na esfera recursal. Mas seria isto verdadeiro? Dentre as novidades trazidas pela nova ordem processual civil, a que mais chamou a atenção foi certamente a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas atípicas no processo de execução de pagar quantia certa. Representa, igualmente, uma sequência no espírito legislativo de atender aos comandos impostos pela Constituição Federal para produzir um Processo Civil de resultados, definitivamente comprometido com a efetividade da tutela jurisdicional satisfativa, sem deixar de lado, todavia, os direitos e garantias individuais do executado, que são igualmente amparados pela mesma ordem constitucional. Crítica. recorrente. e. mais. do. que. plausível. feita. pelos. doutrinadores, reside na dificuldade encontrada pelo Judiciário em obter a satisfação de um crédito líquido, certo e exigível, oriundo de sentença ou de um título executivo extrajudicial. Isso porque, na maior parte dos casos, a 7.

(8) execução resta frustrada em decorrência da imensa dificuldade em localizar bens do devedor que se se utiliza de técnicas de dilapidação patrimonial capazes de inviabilizar todo o processo de execução e impedir a satisfação do crédito executado. Foi neste cenário que se pensou em um mecanismo alternativo, e que por via de consequência mostra-se atípico que pode representar o êxito da execução e a satisfação da pretensão do credor. Trata-se em síntese, de mecanismo cuja aplicação e interpretação ao caso concreto, pelo julgador, é autorizada pelo ordenamento, com o propósito único e específico de pressionar psicologicamente o devedor a cumprir com um imperativo judicial1. Através delas, é imposta uma obrigação tão onerosa que será mais vantajoso ao devedor cumprir a ordem judicial do que a desrespeitar2. Diferentemente do Código de Processo Civil de 1973 (Lei 5.925, de 1973), em que tal hipótese não era autorizada, o Código de Processo Civil de 2015 contemplou essas novas ideias, admitindo a aplicação das medidas coercitivas, indutivas, mandamentais ou sub-rogatárias, conforme se extrai da leitura do art. 139, IV deste diploma. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV. -. determinar. coercitivas,. todas. as medidas. mandamentais. ou. indutivas,. sub-rogatórias. necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; CÂMARA, Alexandre Freitas, A eficácia da execução e a eficiência dos meios executivos, In: Execução civil e temas afins, entre o CPC/73 e o novo CPC. ARRUDA ALVIM NETO, José Manuel de; ARRUDA ALVIM, Eduardo; BRUSCHI, Gilberto Gomes; CHECHI, Mara Larsen; COUTO, Mônica Bonetti (coord.). São Paulo: RT, 2014, p. 16. 2 Nesse sentido, DINAMARCO: “Mediante elas o Estado-juiz procura persuadir o inadimplente, impondo-lhe situações tão onerosas e inconvenientes que em algum momento seja para ele mais vantajoso cumprir do que permanecer no inadimplemento”. DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil: Volume IV, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2005, p. 48. 1. 8.

(9) Esse dispositivo ficou conhecido como cláusula geral executiva – ou cláusula geral de efetivação das obrigações –, tipo de norma legal cuja consequência jurídica prevista é indeterminada, e confere ao juiz poderes os mais amplos, variados e criativos poderes para impor, no caso concreto, a medida mais adequada a fim de obter a tutela satisfativa, observada sempre a proporcionalidade, necessidade, adequação e eficiência da medida.3 Assim, com o advento do Novo Código de Processo Civil, a jurisprudência mais recente passou a ter decisões que inovaram ao utilizar essas medidas atípicas, como por exemplo bloqueio de cartões de crédito, suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão do passaporte, tudo com a finalidade de fazer valer a decisão judicial que determina o cumprimento de obrigações de pagar quantia certa. Ocorre que, a ausência de limites claros e objetivos para a imposição das medidas atípicas traz certo receio a maior parte da doutrina, visto que a possibilidade de violação a garantias constitucionais e processuais do devedor/executado é notória, sobretudo para se atingir o resultado útil do processo, colocando em xeque, por exemplo, o princípio da menor onerosidade ao devedor4. É exatamente nesse sentido que se desenvolverá a presente pesquisa, visto que a sistemática do processo de execução foi paulatinamente inovada, com acréscimo de diversas medidas típicas que visavam obrigar o devedor a cumprir com as obrigações de pagar quantia certa. Contudo, é fato que a viabilidade da execução ainda se encontra comprometida. Logo, o presente estudo se dirigirá a analisar o conflito entre uma tutela jurisdicional efetiva em contraponto as garantias fundamentais do executado. E justamente por ser um tema recente e bastante polêmico, a doutrina e a jurisprudência ainda não chegaram a uma ideia uníssona sobre o DIDIER JUNIOR, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, BRAGA, Paula Sarno, Oliveira, Rafael Alexandria de, Diretrizes para a concretização das cláusulas gerais executivas dos arts. 139, IV, 297 e 536, § 1º, CPC, Revista de Processo, Vol. 267/2017, Maio/2017, p. 230. 4 Destacando essa tensão: LENIO LUIZ STRECK e DIERLE NUNES, Como interpretar o artigo 139, IV, do CPC? Carta branca para o arbítrio? Disponível em http://www.conjur.com.br/2016ago-25/senso-incomum-interpretar-art-139-iv-cpc-carta-branca-arbitrio 3. 9.

(10) uso legítimo das medidas atípicas na execução de pagar quantia certa. Todavia, fato é que os tribunais nacionais já vêm debatendo a questão, aplicando seus próprios critérios ao caso concreto, colocando em confronto o tema desta pesquisa: direitos e garantias do executado em contraponto a tutela jurisdicional efetiva em favor do credor. Assim sendo, a proposta desta Tese é analisar a aplicação das medidas atípicas aos recentes casos concretos, notadamente ás execuções de pagar quantia certa. Entende-se que o estudo dos possíveis critérios legais e constitucionais para a correta aplicação das medidas executivas atípicas no processo civil é fundamental para a devida utilização desse mecanismo, que pode representar uma poderosa ferramenta para garantir a efetividade processual sem que seja necessário desrespeitaras garantias e direitos individuais do devedor. Para tanto, esta Tese se dedica, em primeiro lugar, (i) a analisar de maneira breve os números fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça no tocante a quantidade de processos em fase de execução em curso no Judiciário nacional, a fim de que se comprove o gargalo existente especialmente nesta fase processual; (ii) posteriormente, passa-se a analisar o histórico das medidas processuais coercitivas; ato contínuo, (iii) examina-se, à luz dos princípios processuais que resguardam o executado, o conflito de direitos existente entre a necessidade de a tutela jurisdicional ser efetiva e as garantias fundamentais do executado, e. (iv) ao final, após tecidos os. comentários da doutrina a respeito do tema, passa-se a um estudo da aplicação do artigo 139, IV pela jurisprudência, com uma conclusão favorável ou contrária a atipicidade das medidas.. 10.

(11) 1.. JUSTIÇA EM NÚMEROS: O GARGALO DA EXECUÇÃO Não é novidade que o Poder Judiciário é conhecido por sua. morosidade. As causas para tanto são diversas, e a presente pesquisa não se presta a se debruçar a respeito deste tema. Porém, muito se discute a respeito de qual fase processual seria a menos produtiva, ou seja, qual seria o período processual menos satisfativo ao jurisdicionado. Nesse sentido, conforme já mencionado acima, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, e presidente da Comissão de Juristas que contribuiu para a elaboração do Novo Código de Processo Civil, ao comentar sobre a morosidade do Judiciário, afirmou em entrevista5 que “é preciso melhorar o tempo de duração dos processos”. O Ministro afirmou ainda que o problema estaria na quantidade de recursos disponíveis dentro do sistema de justiça brasileiro. Nas palavras do Ministro “O sistema brasileiro é prenhe de recursos. Os tribunais europeus têm 3 mil recursos. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte tem 90 recursos. Nós temos 250 mil”. Nesse sentido, vale analisar, o verdadeiro fenômeno da ineficiência da fase de execução no Brasil. O anuário do Relatório Justiça em Números de 2016 (ano-base 2015), elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”), pela primeira vez trouxe o indicador de tempo médio de tramitação de um processo detalhado por segmento da Justiça (estadual, federal, militar, trabalhista e eleitoral), motivo pelo qual vale a análise das estatísticas. Desde já se esclarece que a conclusão da pesquisa, já facilmente notada na prática forense, não poderia ser outra: a execução é a principal responsável pela morosidade do Poder Judiciário, aumentando sobremaneira o tempo de tramitação dos processos, contrariando, portanto, o afirmado pelo Ministro Fux. Nos processos em 1º grau denominados “pendentes”, entendidos por aqueles não solucionados até o final do período de apuração do relatório Disponível em https://www.conjur.com.br/2011-fev-28/preciso-melhorar-duracao-processosministro-luiz-fux 5. 11.

(12) (31.12.2015), os dados são alarmantes: a fase de execução dura cerca de 8 anos e 11 meses na Justiça Estadual, 7 anos e 9 meses na Justiça Federal e 4 anos e 11 meses na Justiça do Trabalho. Em contrapartida, a fase de conhecimento é, em média, 3x mais célere, com duração de 3 anos e 2 meses na Justiça Estadual, 2 anos e 6 meses na Justiça Federal e 1 ano e 2 meses na Justiça do Trabalho.. Gráfico 1 - Tempo médio de tramitação dos processos pendentes no 1º grau (exceto juizados especiais): execução x conhecimento Quanto aos processos baixados em 1º grau, os índices também mostram que a execução é a maior entrave à celeridade processual. O tempo entre o início da fase de conhecimento (protocolo da petição inicial) e o primeiro movimento de baixa do processo é de, em média, 0,9 ano (11 meses), enquanto o tempo da baixa na fase de execução é de 4,3 anos (4 anos e 4 meses), mais de 4x maior. Sobre o ponto, ressalte-se que a baixa do conhecimento é caracterizada, de modo geral, pela entrada na execução, enquanto a baixa na execução caracteriza-se pelo momento no qual o vencedor da fase de conhecimento efetivamente tem seu conflito pacificado pelo Poder Judiciário – o que, como se vê, não é tarefa simples.. Gráfico 2 - Tempo médio de tramitação dos processos baixados no 1º grau (exceto juizados especiais): execução x conhecimento 12.

(13) Pela comparação entre os processos pendentes e os processos baixados à época da elaboração do relatório, é possível chegar a duas conclusões: (i) os processos pendentes são em sua grande parte casos antigos, (ii) que o Poder Judiciário tende a resolver os processos mais novos e menos complexos antes dos processos mais velhos e mais morosos – os quais perduram sobremaneira no tempo, demonstrando uma grande dificuldade do judiciário de manejar seus estoques. Na mesma esteira desses indicadores, é também notável a desproporção entre o tempo verificado para a prolação de sentença na fase de conhecimento e na fase de execução. Na primeira, desde o protocolo da petição inicial até o recebimento de sentença, a duração do processo é de, em média, 1 ano e 6 meses, enquanto, na segunda, da data do início da execução, cumprimento de sentença ou liquidação até a data da última sentença, o processo dura cerca de 4 anos e 4 meses.. Gráfico 3 - Tempo médio da sentença no 1º grau (exceto juizados especiais): execução x conhecimento Paradoxalmente, em todos os indicadores, a fase de conhecimento, que, em tese, demanda maiores esforços do magistrado e das partes, acaba sendo mais célere que a execução, que visa apenas à concretização de um direito já reconhecido por título executivo judicial ou extrajudicial. Importante frisar que o litígio de direito material (entre partes que se negaram a compor-se amigavelmente e sobre o qual o juiz deve ordenar os atos processuais, a produção das mais diversas provas, e, pois, exercer a cognição de forma exauriente) se limita à fase de conhecimento. 13.

(14) A fase de execução não demanda maiores esforços interpretativos. Não há mais dúvidas quanto à apuração do direito aplicável ao litígio posto em juízo. Inclusive, não há litígio de mérito propriamente dito, uma vez que, levando-se em consideração a execução definitiva, já houve decisão de mérito acobertada pela coisa julgada antes mesmo do início do procedimento executório. O crédito do órgão jurisdicional busca apenas efetivá-lo. Trata-se, pois, da mera concretização de uma ordem sobre a qual sequer cabe mais impugnação de mérito e, ainda assim, figura como a fase menos eficaz do processo brasileiro – um verdadeiro entrave ao Poder Judiciário. Outro dado relevante para delinear a ineficácia histórica da execução no Brasil relaciona-se aos custos para manutenção de um processo. Veja-se que essa discussão não é irrelevante para fins do presente trabalho, uma vez que se adota aqui uma visão endo-processual da justiça. Isto é, a “justiça” tratada como um serviço público, que deve ser analisado, por óbvio, sob caráter processual, mas, também e especialmente, sob a ótica legislativa, estrutural e cultural6. Dessa forma, a problemática da execução no Brasil não deve se delinear como um problema inter partes, exatamente porque o Poder Judiciário é um serviço público. Os recursos humanos e materiais alocados em um processo são inevitavelmente retirados de outro, fator diretamente relacionado à eficiência da justiça no Brasil7. Frise-se que, no mesmo ano de 2014, dos 70,8 milhões de processos que tramitavam no Poder Judiciário, mais da metade, 51%, referiam-se à fase de execução. Ou seja, se o judiciário é deficitário, a atividade de jurisdição, inclusive e especialmente a executiva, é subsidiada, em sua maior parte, pelos tributos pagos por toda a sociedade, não apenas pelas partes litigantes. Esse. ARENHARDT, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 3536 7 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução: Coleção Novo CPC. Doutrina Selecionada. 5. ed. São Paulo: Jus Podium, 2016, p. 56 6. 14.

(15) fato, por si só, delineia a eficiência da execução como de interesse público, a despeito da faceta privada do direito material envolvido. O Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicada (“IPEA”) analisou, no ano de 2009, 176.122 execuções fiscais em curso no âmbito federal, e indicou que a taxa de satisfação dos credores é extremamente baixa. A pesquisa elaborada analisou 1510 processos baixados, escolhidos aleatoriamente dentre os 176.122 objeto da pesquisa, e a conclusão foi alarmante. Vale a transcrição: O processamento da execução fiscal é um ritual ao qual poucas ações sobrevivem. Apenas três quintos dos processos de execução fiscal vencem a etapa de citação (sendo que em 36,9% dos casos não há citação válida, e em 43,5% o devedor não é encontrado). Destes, a penhora de bens ocorre em apenas um quarto dos casos (ou seja, 15% do total), mas somente uma sexta parte das penhoras resulta em leilão. Contudo, dos 2,6% do total de processos que chega a leilão, em apenas 0,2% o resultado satisfaz o crédito. A adjudicação extingue a ação em 0,3% dos casos. A defesa é pouco utilizada e é baixo seu acolhimento: a objeção de pre executividade ocorre em 4,4% dos casos e os embargos à execução em 6,4%, sendo seu índice de acolhimento, respectivamente, de 7,4% e 20,2%. Observe-se que, do total de processos da. amostra. deste. estudo,. a. procedência. destes. mecanismos de defesa foi reconhecida em apenas 1,3% dos casos. Verifica-se, analisando o quanto mencionado, que há indícios consistentes de que a execução no Brasil é cara, morosa e ineficaz – uma vez que absorve muitos recursos, tanto humanos quanto materiais, e, em linhas gerais, não atinge o objetivo ao qual se propõe. Ainda em consonância com essa conclusão, vale analisar, por fim, como a ineficiência da execução torna superlotado e, consequentemente, congestionado, o Poder Judiciário como um todo. 15.

(16) Analisando-se o ano de 2014, o CNJ constatou, em relação às execuções, que o Índice de Atendimento à Demanda (IAD), que mede a capacidade. do. Poder. Judiciário. em. dar. vazão. ao. total. de. casos. ingressado, tem se mantido abaixo do esperado, considerando o patamar mínimo necessário para evitar aumento de estoque (100%). Em 2014, atingiu o índice de 92 %, sendo 6,6 milhões de execuções iniciadas e 6,1 milhões de execuções baixadas – o que resulta em um estoque de 100 mil execuções acumuladas. Em relação à taxa de congestionamento – que mede a efetividade do tribunal considerando-se os casos novos, os casos baixados e o estoque pendente ao final do período analisado – no ano de 2014, a execução alcançou 86 % de congestionamento. A fase executiva é, assim, responsável pelo aumento de 10,6 pontos percentuais da taxa de congestionamento total do Poder Judiciário, uma vez que, se desconsiderados tais processos, o índice global poderia atingir 60,8 %, ao invés dos 71,4% apontados à época. Ao analisar as informações obtidas no anuário de 2018 (que tem como base as informações obtidas no ano de 2017), é possível constatar que o cenário não se alterou. Na justiça estadual, por exemplo a taxa de congestionamento dos processos na fase de conhecimento registra 66%, enquanto que na fase de execução os números chegam a 87%8. Da mesma forma ocorre na justiça federal, haja vista que a fase de conhecimento registra uma taxa de congestionamento processual de 62% em contrapartida aos 88% registrados na fase de execução. Por fim, ao examinar o Poder Judiciário nacional por completo, abarcando além das justiças federais e estaduais, a justiça do trabalho, eleitoral e militar estadual, os números são os seguintes: 62% de processos tramitando na fase de conhecimento contra 86% na fase de execução.9 Além disso, é possível concluir que em todos os segmentos de justiça, a taxa de congestionamento da fase de execução supera a da fase de Relatório Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça. p. 135. Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/09/8d9faee7812d35a58cee3d92d2df2f25.pdf 9 Ibidem. 8. 16.

(17) conhecimento, com uma diferença que chega a 24 pontos percentuais no total, ainda que este número varie entre os tribunais, se examinado o último anuário fornecido pelo CNJ. Ainda nesse sentido, outro ponto trazido pelo Relatório deste ano (2018)10, é o fato de que na fase de conhecimento, o processo demoraria, em média, desde a data de ingresso até a sentença, um tempo de 1 ano e 7 meses, enquanto que na fase de execução, o processo tramita, em média, 4 anos e 11 meses, ou seja, três vezes mais tempo. Se analisado o período de baixa do processo, na fase cognitiva a duração é de 1 ano e 5 meses, enquanto que na fase de execução é de 5 anos e 6 meses. A análise do conjunto de dados estatísticos apontados neste capítulo visa a materializar um cenário que já se vê na prática forense no tocante à execução: o sistema de execução civil, no Brasil, vem historicamente contribuindo consideravelmente para a inviabilização da justiça e da tutela efetiva do Poder Judiciário. Dessa forma, a busca pelo aprimoramento da execução civil, objetivando sua evolução qualitativa, ganhos de celeridade, eficiência e economicidade, não se caracteriza como um capricho da doutrina e do legislador, mas uma medida necessária para se falar em acesso à justiça11. Estes dados concluem que a fase de cognição processual, mesmo levando-se em consideração os inúmeros recursos conforme afirmado pelo Ministro Fux, não representa de fato a morosidade constatada no Poder Judiciário. Em verdade, o processo tem a maior parte de seu tempo de tramitação registrado na fase executiva, e as razões para tanto são diversas, dentre as quais se ressalta a possibilidade de ocultação de patrimônio por parte do devedor. Nesse sentido, a necessidade por mudanças na fase de execução. Ibidem, p. 8; Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/09/da64a36ddee693ddf735b9ec03319e84 .pdf 11 Sobre o tema, Uadi Lammêgo Bullos entende que acesso à justiça significa “difundir a mensagem de que todo homem, independente de raça, credo, condição econômica, posição política ou social, tem o direito de ser ouvido por um tribunal independente e imparcial, na defesa de seu patrimônio ou liberdade”. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 482. 10. 17.

(18) era notória, e o Novo Código de Processo Civil inovou nesse aspecto, porém, ainda que se busque um processo de resultados, é necessário sempre observar os direitos e garantias do devedor. É nesse aspecto que o presente estudo irá se dirigir.. 18.

(19) 2.. CONSIDERAÇÕES SOBRE AS MEDIDAS COERCITIVAS Ato contínuo ao capítulo anterior, Humberto Theodoro Júnior12. relembra que “demorar, sem justa causa, na prestação da tutela jurídica efetiva a quem tem, constitucionalmente, o direito de obtê-la, equivale a denegá-la, na ordem prática”. Nesse sentido, a inovação trazida pelo Novo Código de Processo Civil no artigo 139, IV foi uma tentativa de reinventar a sistemática do processo executivo. Isto porque, conforme demonstrado acima, é nítida a morosidade e ineficiência existente nesta fase processual. Nesse sentido, não se mostra justo reconhecer o direito do credor, mas o sistema ser ineficiente para fazer valer esse direito enquanto exequente. Diante deste cenário, antes de adentrar a análise das medidas atípicas para cumprimento de obrigação de pagar quantia certa, é importante realizar breve digressão a respeito da atividade jurisdicional, visto que a análise da aplicação de medidas atípicas passa por este cenário, uma vez que o aludido artigo encontra-se no título “Dos Poderes do Juiz”. Giuseppe Chiovenda13 esclarece que a “essência das coisas, reside em que a atividade jurisdicional é sempre uma atividade de substituição: É queremos dizer – a substituição de uma atividade pública a uma atividade alheia”. Em outras palavras, a jurisdição é a função imparcial exercida pelo Estado-juiz destinada à solução substitutiva, imperativa e com ânimo de definitividade de conflitos, através da aplicação do direito aos casos concretos. E com a evolução do tempo, das novas realidades e principalmente diante das novas demandas sociais, o Processo Civil passou a ser analisado sob uma ótica diferente. Passou a levar em consideração os objetivos e. THEODORO JR., Humberto. As vias de execução do Código de Processo Civil brasileiro reformado. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da nova execução 3: de títulos judiciais. Lei 11.232/2005. São Paulo: RT, 2006. p. 243 13 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. vol. II, p. 11 12. 19.

(20) resultados a que deveria alcançar, para cumprir seu verdadeiro papel: manter a ordem, a paz e a harmonia social. A fase processual da instrumentalidade, consagrada por Dinamarco em seus ensinamentos, teve como princípio básico demonstrar que o processo estava a serviço da efetivação dos direitos materiais, isto é, deveria se adequar à realidade. Nos ensinamentos do ilustre Prof. José Roberto Dos Santos Bedaque, a doutrina brasileira passou a analisar os institutos processuais tendo como referencial os resultados a serem alcançados14. Candido. Rangel. Dinamarco,. expoente. maior. do. conceito. de. “instrumentalidade do processo”, argumenta que a própria utilidade do processo somente possui capacidade de ser avaliada e medida na proporção em que se saiba quais são os fins que ele deve atingir e em que grau estes fins conseguem ser alcançados. Com efeito, o jurista conceituou as finalidades do processo como “objetivos” a serem buscados. Em síntese, Dinamarco leciona que o EstadoJuiz deve exercer seu papel de autoridade a fim de que o processo atinja determinados fins sociais, sobretudo no que tange a pacificação de conflitos com justiça. Logo, o Estado-Juiz deveria ter atuação imperativa e direta a fim de que o direito material fosse definitivamente efetivado.15 Thereza Arruda Alvim, por sua vez, sustenta que pela simples circunstância de seu instrumento, deve o processo ser disciplinado a fim de que possa ensejar total acesso à justiça, moldar-se ou adotar meios que lhe propiciem maior efetividade e celeridade a fim de obedecer as normas emanadas de princípios que norteiam esta finalidade.16 Nesse contexto de concepção do processo como um instrumento para alcançar resultados que atendam verdadeiramente aos interesses do jurisdicionados é que passaremos a uma melhor compreensão do espírito do BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Direito e Processo, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 18. 15 DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do Processo, 10ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 181-267. 16 ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil. Revista de Processo, v. 80,. P. 103. 14. 20.

(21) Código de Processo Civil de 2015, quando da inserção do texto legal (art. 139, IV do Código de Processo Civil de 2015) que autoriza a aplicação de medidas típicas coercitivas da execução. Em uma era marcada pelo processo civil de resultados, nada mais esperado do que o espírito legislativo que deixou de consagrar tanto o formalismo processual em favor da efetividade processual. Mas para entender de fato o que são essas medidas, faz-se necessário realizar um breve retrospecto acerca da evolução das medidas atípicas ao longo da história processual pátria.. 21.

(22) 3.. A EVOLUÇÃO DA TUTELA EXECUTIVA NO CPC/73 Traçadas as considerações acima, e partindo do pressuposto que a. execução no Brasil é notadamente ineficiente, se faz importante analisar a evolução da tutela executiva na ordem processual civil brasileira ao longo do tempo. Nesse sentido, após o início da vigência do CPC/73 foram implementadas. algumas. medidas. cujo. intuito. era. racionalizar. procedimentalmente a atividade executiva. Se, conforme citado acima, a instrumentalidade buscou prestigiar o processo de resultado, a execução mostrou-se, como também já aventado, verdadeiramente ineficiente. Para tanto, a Lei nº 8.952/1994 inaugurou o instituto da tutela antecipada, “de modo a compatibilizar a urgência da adoção de medidas executivas com a fase cognitiva, permitindo que, em caráter excepcional, a execução permeasse o processo de conhecimento”17. A mesma Lei, conjuntamente com a Lei nº 10.444/2002, determinou que não mais era necessário o ajuizamento de ação de execução para cumprimento de sentença de obrigações de fazer ou não fazer. No mesmo sentido, a Lei nº 10.444/2002 dispensou a instauração de execução após ser proferida decisão que reconheça dever de entregar coisa. Caminhando no mesmo sentido da eficiência processual, a Lei nº 11.232/2005 uniu a fase de conhecimento e a fase de execução (até então processada de forma autônoma) em relação aos títulos judiciais, o chamado “modelo. sincrético”. processual.. Para. Mário. Henrique. Cavalcanti. Gil. Rodrigues18, o sistema tornou-se “bifásico”, revogando os dispositivos atinentes à execução fundada em título judicial e incluindo o cumprimento de sentença. RODRIGUES, Mário Henrique Cavalcanti Gil. A evolução da execução de sentença no direito processual civil e o novo regime jurídico das sentenças após a reforma implementada pela Lei 11.232/2005. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 22, n. 2, fev. 2010, p. 38 18 Ibidem, p. 39 17. 22.

(23) como parte da ação cognitiva condenatória. Nada obstante, como forma de simplificar e conferir celeridade a atividade processual, sobretudo com relação aos métodos expropriatórios, sobreveio o instituto da “penhora online” ainda na vigência do CPC/73 (artigo 659, §6º, do CPC/73), que revolucionou o instituto da penhora em dinheiro, visto que não mais era necessário expedição de ofícios aos bancos para bloqueio de contas bancárias. Ainda na tentativa de assegurar o cumprimento das ordens judiciais, sobreveio, no ano de 1994, a Lei nº 8.972/1994, que autorizava a aplicação de multa diária denominada astreinte, a fim de que se coagisse o devedor inadimplente. Porém, o marco verdadeiramente interessante para este estudo se deu no ano de 1997. Com o advento da Lei nº 8.952/97, foi possível aos magistrados a aplicação de medidas executórias atípicas no âmbito das execuções que tivessem por objeto obrigações de fazer e não fazer. Esse foi o ápice da adoção das medidas de coerção no plano concreto, visto que, pela primeira vez, era lícito ao juiz adotar medidas que não estariam enquadradas na legislação a fim de que fosse forçado o cumprimento de determinada obrigação. Como foi possível observar pelo exposto acima, o sistema processual, sobretudo o sistema de execução foi, pouco a pouco, flexibilizado a fim de que aquele método sub-rogatório de antigamente desse lugar a uma nova fase de execução indireta e atípica. Estas inovações legislativas possibilitaram ao magistrado que aumentasse sua participação na sistemática da execução, visto que a ele foi conferida maior autonomia e maiores poderes para que se compelisse os executados a cumprirem obrigações. Apesar disso, as obrigações genéricas não sofreram grandes modificações, posto que continuavam aprisionadas à rigidez processual da execução de pagar quantia, vinculada a procedimentos e meios sub-rogatórios preordenados. 23.

(24) Nesse sentido, na sistemática anterior, o rito longo e pré-definido a ser seguido pelo magistrado permitia que o devedor soubesse exatamente quais os mecanismos que estavam à disposição do credor, o que, em tese, facilitava sua defesa sem maiores surpresas. Assim, a despeito do esforço teórico de parte da doutrina e das tentativas pontuais de alguns magistrados, nenhuma das reformas legislativas no âmbito do CPC/73 atingiu de forma concreta a execução das obrigações de pagar, que se mantinha sob o enfoque típico das medidas sub-rogatórias - já que as medidas coercitivas encontravam resistência até para os mais vanguardistas. Logo, o que se via na prática era a ineficiência das técnicas processuais à disposição do magistrado, visto que elas não eram suficientes para minimamente trazer uma satisfação do crédito do credor, o que tornava (e ainda torna) o processo de execução extremamente ineficiente, moroso e caro.. 24.

(25) 4.. INOVAÇÃO TRAZIDA PELO CPC/15: A CLÁUSULA GERAL DE EFETIVAÇÃO DO ARTIGO 139, IV De acordo com o observado ao longo desse estudo, era nítido que o. CPC/73 carecia de efetividade especialmente na fase de execução. Apesar das modificações, os tribunais continuavam cada vez mais abarrotados de execuções que se prolongavam no tempo, em especial as genéricas, que contabilizam a grande maioria das execuções de título extrajudicial e dos cumprimentos de sentença em trâmite perante o Poder Judiciário. É fato consumado que a obrigação de pagar quantia é, sem dúvidas, a mais presente no Judiciário. Porém, paradoxalmente, é a menos efetiva, considerando que os métodos expropriatórios autorizados pelo ordenamento não são suficientes para compelir o executado a cumprir a avença. Em razão de todo este cenário, o legislador buscou, por meio do CPC/15, trazer inovações que possibilitassem a ruptura da sistemática clássica da tipicidade dos meios executivos em relação as obrigações de pagar quantia certa. As dificuldades para a satisfação do crédito do exequente eram inúmeras e, para citar as mais recorrentes, o fato de o sistema ser típico, portanto, conhecido previamente, o executado por vezes valia-se de de subterfúgios para ocultar seu patrimônio, haja vista que o ordenamento tem previsão de responsabilização patrimonial. Fosse pouco, mesmo com todas as mudanças e inovações trazidas pelo sistema processual, a tipicidade dos meios acarretava em um modelo de execução burocrático e excessivamente oneroso ao credor. Desta feita, apesar de haver ordinariamente ferramentas colocadas à disposição do magistrado e do credor para a pesquisa de informações atinentes aos bens do devedor, facilitadas pelos sistemas eletrônicos como o Bacenjud (a mencionada penhora online), Renajud (para a busca de veículos em nome do executado), Infojud (para a expedição de ofício à Receita Federal 25.

(26) para o acesso às declarações de renda do devedor), os bens do devedor dificilmente eram localizados – de modo que a tipicidade passou a apresentar um risco à tutela satisfativa do Poder Judiciário. Sob tal cenário surgiu o artigo 139, IV, do CPC/15, que representa a inovação dos meios executivos já conhecidos. Este dispositivo legal foi chamado pela doutrina de cláusula geral de efetivação das decisões judiciais, visto que ele autoriza a aplicação da coação indireta, além da usual subrogação, às obrigações de pagar – ainda, e especialmente, que referidas técnicas não possuam amparo legal. O termo cláusula geral refere-se ao fato de que o magistrado não esta taxativamente regulado pela lei, mas é autorizado a utilizar de seu poder para fazer cumprir suas decisões. Trata-se, portanto, de opção legislativa que visa o resultado em detrimento da forma, desde que, obviamente, respeitadas as individualidades. dos casos. concretos. e. os princípios processuais e. constitucionais norteadores do devido processo legal. Fredie Didier19 ensina que “cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente. (efeito. jurídico). é. indeterminado.. Há,. portanto,. uma. indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa”. A leitura do dispositivo sugere que não existe taxatividade a respeito da adoção de medidas de efetivação de decisões judiciais. Assim, ao citar o gênero, é possível depreender que todas as espécies estão contidas no dispositivo – o que significa dizer, por exemplo, que a astreinte aplica-se, agora, também às obrigações de pagar. Continuando o raciocínio, é notório que o referido artigo encontra-se na Parte Geral do CPC/15, no título “Do Juiz e dos Auxiliares da Justiça”, no seu capítulo I – “Dos Poderes, dos Deveres e da Responsabilidade do Juiz”. Isso. DIDIER JR., Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. v. 5. 7.ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodium, 2017. p. 100. 19. 26.

(27) permite concluir que seu teor é aplicável a todo o restante do Código. Assim, não há mais distinção entre o tipo de obrigação, tampouco quanto ao tipo de execução, sendo este comando aplicável as execuções fundadas em título executivo judicial ou extrajudicial, bem como aos cumprimentos de sentença. Concluindo, o artigo 139, IV, do CPC/15 foi intencionalmente redigido como uma cláusula aberta, com vistas a romper com a tipicidade e consequente burocracia procedimental do CPC/73, e resguardar, por meio da atuação direta do magistrado, uma melhor funcionalidade do sistema executivo.. 27.

(28) 5.. CONFRONTO DE DIREITOS: PROCESSO DE RESULTADO vs. GARATIAS DO DEVEDOR Neste capítulo, busca-se a compreender a aproximação e os limites. que regem o Processo Civil - notadamente o procedimento de execução civil para pagar quantia certa -, sob as perspectivas e parâmetros constitucionais. Em outras palavras, neste tópico a proposta é demonstrar os comandos e princípios processuais e constitucionais que determinam tanto o processo de resultados (direitos do exequente), quanto as garantias do devedor (direitos do executado). Pois bem. No Código de Processo Civil atual, o artigo 8º estabelece ao juiz o dever de aplicação da lei em observância as finalidades sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade a legalidade, a publicidade e a eficiência. Ao comentar o tema, Araken de Assis sustenta que "o que verdadeiramente importa é que essas providências sejam adequadas para a concretização do comando judicial, proporcionais à finalidade por ele perseguida, não excedam o estritamente necessário para a tutela do direito a ser efetivado e produzam o menor gravame possível ao sujeito que experimentá-las"20 Tratando-se especificamente da execução civil de pagar quantia certa, a dificuldade de adequação dos princípios processuais e constitucionais ao caso concreto é evidenciada sobretudo quando se confrontam os interesses do exequente e do executado. Assim, muito embora o exequente tenha prevalência de satisfação de seus interesses, não se pode ignorar, ou fingir esquecer a proteção jurídica conferida ao executado, sob pena de haver forte. ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil; Ed. Saraiva, São Paulo, 2016, p. 214 20. 28.

(29) tensão entre o direito fundamental à tutela efetiva, de um lado, e à segurança jurídica de outro. E justamente pelas mudanças e transformações da sociedade que por via de consequência alteraram o direito processual brasileiro, é que a ideia tradicional de determinados princípios, à época que criados, passaram em muitas vezes a ceder espaço a outro entendimento, totalmente diferente daquele exposto quando positivado. Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello, afirmam quanto ao artigo 139, IV do Código de Processo Civil de 2015 que "o legislador de 2015 quis dar mais poderes ao juiz, neste particular, e não sabia bem como. Caberá à doutrina e à jurisprudência desenhar esses limites, à luz da Constituição Federal". Portanto, serão melhores tratados abaixo alguns dos mais relevantes princípios. jurídicos. constitucionais. norteadores. do. processo. executivo. brasileiro, com aplicação evidente às nas medidas atípicas (art. 139, IV do Código de Processo Civil de 2015), destacando que sua compreensão tende a modificar conforme se altere – e caso altere - o direito vigente. 5.1 Princípio da Patrimonialidade da Execução Para se compreender perfeitamente a aplicação das medidas atípicas, não se poderia deixar de tratar, como primeiro dos princípios, aquele que mais se destaca na execução civil e por ele é gerado umas das maiores polêmicas quando o assunto é tratado: é o princípio da patrimonialidade, ou também conhecido na doutrina por princípio da realidade da execução. Este princípio ficou positivado no Código de Processo Civil de 1973 no artigo 591 e foi reproduzido, igualmente no atual artigo 789 do Código de 2015, que assim se reproduz: "O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.” 29.

(30) Referido princípio apoia-se na ideia de que a execução civil deve recair única e exclusivamente sobre o patrimônio do executado, seja ele presente ou futuro, e não sobre sua pessoa, como ocorreu em determinados momentos da história do direito processual civil como já visto no capítulo anterior. As únicas exceções, entretanto, ficam por conta do inadimplemento voluntário e inescusável de prestação pecuniária alimentícia e da obrigação de entregar a coisa depositada ou equivalente em dinheiro, únicas hipóteses em que são admitidas a prisão civil em nosso ordenamento jurídico, nos termos da notória ressalva constitucional (art. 5º LXVII). Com efeito, esta última possibilidade foi revogada em razão da dicção do art. 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica, aprovado pelo Decreto Legislativa 27/1992, e que inclusive deu origem à Sumula Vinculante do Supremo Tribunal Federal número 25, no sentido da impossibilidade de decretação de prisão civil em face do depositário infiel. Todavia, verifica-se que recentemente o novo Código de Processo Civil procurou mitigar este princípio, admitindo a prática de atos jurisdicionais executivos que não voltam efetivamente à constrição patrimonial do devedor, mas sim atos que criam uma situação teoricamente melhor para cumprir determinações judiciais do que submeter-se à pratica de atos sub-rogatórios praticados pelos magistrados. Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez, assinala que o que se busca “não é violar aquele princípio constitucional, mas, pelo contrário, atuar na vontade do executado, colocando para ele uma alternativa a ser escolhida: sujeitar-se voluntariamente à jurisdição (o que é imperativa) ou sujeitar-se a ela independentemente de sua vontade e, até mesmo, independentemente de sua colaboração porque a jurisdição também é substitutiva”. Fato é que a partir da então vigência do novo Código de Processo Civil, o uso pelo Juiz, de medidas atípicas que extrapolam a esfera patrimonial do devedor/executado passaram a ser admitidas – embora muito controvertidas -, 30.

(31) notadamente com o bloqueio de passaportes, Carteira Nacional de Habilitação, cartão de crédito e outras. A mitigação deste princípio vem sendo utilizadas por diversos tribunais do Brasil e, as fundamentações das decisões que autorizam estas medidas na maioria das vezes vem sempre acompanhadas e apoiadas de outro relevantíssimo princípio, que é o da eficiência, a seguir tratado. 5.2 Princípio da Efetividade Jurisdicional ou Eficiência Apesar do princípio da efetividade estar sendo tratado aqui com enfoque executivo, é importante esclarecer que este é um princípio que alcança todos os tipos de processo, pois é extraído do corolário devido processo legal (art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal). A bem verdade, a tutela executiva deve ser sempre realizada e interpretada em proveito do exequente, observado o proveito econômico que este obterá no mundo fático. Isso porque, o sistema executivo visa única e exclusivamente satisfazer os interesses do credor, com o cumprimento da obrigação. Extrai-se deste princípio, portanto, que o direito, além de ser reconhecido, deve ser efetivado, de sorte que o juiz deve se valer de todos os meios capazes, lícitos e possíveis a fim de proporcionar a pronta e integral satisfação do crédito, a qualquer pessoa que seja titular de determinado direito. Para Eduardo Rodrigues dos Santos, “O princípio da eficiência ou efetividade processual, corolário do ‘due processo of law’, desdobra-se no meio e na resposta ideal a ser perseguida no processo. De outra forma, significa dizer que o processo tem de respeitar o modelo processual estabelecido pela Constituição, sendo instruído dentro de um prazo razoável, com um mínimo de custo possível, devendo ao final atingir a resposta “correta”, conforme o direito. 31.

(32) e a justiça, garantindo a parte vencedora o desfrute efetivamente de seu direito”21 Com efeito de um lado a lei visa garantir a satisfação do crédito exequendo e, de outro, procura não sacrificar excessivamente o devedor, sob pena inclusive de ferir o direito fundamental à dignidade da pessoa humana e demais limites constitucionais por objetivos meramente pragmáticos. Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez, defende que “se de um lado a tutela jurisdicional executiva caracteriza-se pela produção de resultados matérias voltados à satisfação do exequente, a atuação do Estado-juiz não poder ser produzida ao arrepio dos limites que também encontram assento expresso no ‘modelo constitucional do processo civil’.[2] Como visto anteriormente, todavia, a execução deve atingir apenas o patrimônio do devedor e, havendo alternativas à prestação jurisdicional, os atos devem recair da maneira menos onerosa e gravosa ao executado. As discussões envolvendo o princípio da efetividade e sua aplicação pelas medidas atípicas surgem no bojo de questionamento acerca do alcance das proteções à pessoa e ao patrimônio do devedor. O Novo Código de Processo Civil, que buscou justamente a eliminar burocracias para se ter um procedimento mais célere e eficaz, encontrou no artigo 139, IV, uma saída para sua aplicação mais contundente, aplicando-se medidas atípicas. Não se pode tirar de vista que para a aplicação ser eficaz, é muito importante que o juiz se atente à proporcionalidade, necessidade e adequação da medida escolhida, sob pena de incorrer em eventuais e graves abusos ou excessos.. Eduardo Rodrigues dos Santos. Princípios Processuais Constitucionais, Editora Jus Podvim, Salvador, 2016, p. 188. 21. 32.

(33) 5.3. Princípio da Menor Onerosidade ao Devedor O artigo 620 do atual diploma repete igualmente o teor do artigo 620 do Código anterior que consagra o princípio da menor onerosidade ao devedor nos seguintes termos: “Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado”. Este principio tem por finalidade a assegurar a defesa do patrimônio do devedor, possibilitando a satisfação do crédito da forma que lhe seja menos gravosa. Portanto, o magistrado deve se ater com que a redução do patrimônio do executado se faça sobre bens de menor necessidade. Em outras palavras, deverá o juiz buscar, através das diversas possibilidades abertas e possíveis no caso concreto, buscar a satisfação do crédito executado de maneira mais suave ao devedor. Esta proteção conferida ao executado visa evitar que a execução seja empregada como uma forma de vingança ao credor que não teve sua obrigação satisfeita. O ex. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Albino Zavascki assim escreveu sobre o principio da menor onerosidade ao devedor: “Trata-se de típica regra de sobredireito, cuja função não é a de disciplinar situação concreta, e sim a de orientar a aplicação das demais normas do processo de execução, com a nítida finalidade de evitar atos executivos. desnecessariamente. onerosos. ao. devedor. O que se tem, em verdade, é “uma declaração. de. princípio. ideológico,. alusiva. à. benignidade da execução moderna”, a consagração de uma ordem de ideias segundo as quais “não é legítimo sacrificar o patrimônio do devedor mais do. 33.

(34) que o indispensável para satisfazer o direito do credor”22 Deste modo, imperiosa é a conclusão de que se faz necessário existir um equilíbrio entre o princípio da menor onerosidade e o princípio da efetividade da tutela executiva, cabendo somente ao juiz analisar o caso concreto e encontrar uma ponderação entre estes princípios, a fim de evitar exageros quando da sua aplicação. 5.4. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana O princípio da dignidade da pessoa humana é basilar da Constituição Republicana e referência hermenêutica jurídica insculpido no artigo 1, III23 e artigo 8 do Código de Processo Civil de 201524. É aceito pela melhor doutrina e jurisprudência o entendimento que a execução não pode colocar o executado/devedor em uma situação que não seja compatível com a dignidade da pessoa humana. Isto é, o instrumento executório não pode ser utilizado para causar a fome, desamparo, ruína, desabrigo ou colocar o devedor ou seus familiares em qualquer situação que lhe fira a dignidade. Embora seja um conceito muito amplo, Ana Flávia Messa sintetiza este princípio como a reunião de “condições mínimas de sobrevivência e respeito aos direitos fundamentais. É a garantia do conforte existencial das pessoas. Respeitar é viver honestamente, não prejudicar ninguém e dar a cada um o que é devido”.. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil.v. 8, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.418. 23 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; 24 Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. 22. 34.

(35) Pois bem, este também é um dos principais ataques dos críticos doutrinadores e inclusive da própria jurisprudência ao admitir a aplicação das medidas atípicas nas execuções para pagar quantia certa. É importante ressaltar que esses princípios, aliados às regras jurídicas do sistema, revelam-se imprescindíveis para a realização de não somente uma execução justa, mas também uma execução legal que preserve os interesses e direitos de ambas as partes. Ao aplicar as medidas atípicas no âmbito do processo executivo, portanto, deve o juiz se ater a estes princípios – dentre outros que não foram tratados aqui -, verificadas as peculiaridades de caso a caso.. 35.

(36) 6.. ANÁLISE CRÍTICA DO ARTIGO 139, IV DO CPC/15 Como visto nos capítulos anteriores, o processo executivo busca. a satisfação de um credito consubstanciado em um título executivo judicial ou extrajudicial, quando o resultado prático não é alcançado por aquele que em primeiro lugar deveria fazê-lo espontaneamente. É o chamado inadimplemento da obrigação. Candido Rangel Dinamarco define a execução como “o conjunto de medidas com as quais o juiz produz ou propicia a satisfação do direito de uma pessoa à custa do patrimônio de outra, quer com o concurso da vontade desta, quer independentemente ou mesmo contra ela”25 Ao indivíduo que falha no seu dever de prestação, o sistema processual veio adotando uma série de medidas e sanções específicas no sentido de forçar o executado a produzir aquele resultado que de certa forma não foi produzido por sua livre vontade para satisfazer o interesse do credor. Ocorre que, conforme já aventado, com o passar do tempo, observou-se que as sanções impostas pelos juízes não surtiam efeito para o adimplemento dívida, uma vez que o devedor conseguia, de alguma forma, escapar ao seu dever de pagamento, praticando atos de dilapidação do patrimônio ou, em alguns casos, de fraude à execução, o que, acabava por frustrar as medidas executivas. Dessa forma, de nada adiantaria se utilizar de um instrumento processual que ficasse anos em andamento e, ao final, seria infrutífero, com resultado prático inútil, que é a entrega do objeto da pretensão ao titular do direito. O legislador, então, buscou atribuir ao juiz uma maior autonomia, conferindo-lhe maiores poderes para se fazer valer o provimento judicial. Com DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil: Volume IV, 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2005, p. 32. 25. 36.

(37) efeito, o Novo Código de Processo Civil trouxe à baila uma alternativa bastante interessante para este problema da falta de eficiência do processo executivo, notadamente nas obrigações de pagar quantia certa: O dispositivo insculpido no artigo 139, IV do Código de Processo Civil, que tem o seguinte teor: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV. -. determinar. coercitivas,. todas. as medidas. mandamentais. ou. indutivas,. sub-rogatórias. necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; O mencionado dispositivo, tem como natureza a indução, ou seja, influenciar o indivíduo a praticar determinada conduta. Tal influência é exercida pelo juiz tanto de maneira negativa, com a imposição de uma sanção em caso de descumprimento, como de maneira positiva, quando se oferece uma vantagem caso adote-a. Aqui, sobretudo, caracterizam-se por serem atípicas, ou seja, não estarem dispostas taxativamente no comando legal. Cassio Scarpinella Bueno sustenta que por atipicidade é “assim entendida a possibilidade de o magistrado ser criativo o suficiente para criar modelos executivos que se mostrem idôneos para dar ao credor a satisfação que o inadimplemento do devedor lhe vedou”.26 Ressalta-se que este não é o caminho natural do processo executivo, visto que, nos termos do artigo 824 do Código de Processo Civil, a execução por quantia certa irá se realizar pela expropriação de bens do executado. Logo, está positivada a tipicidade dos meios executivos, visto que o “caminho natural” do procedimento é conceder ao devedor a opção do pagamento voluntário e,. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil: comentários sistemático às Leis 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, 2. Ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006-2007, v.1 26. 37.

(38) em caso de inadimplemento, adotar-se as medidas executivas (penhora, expropriações). Assim defende Rodrigo Barioni27: “O procedimento para a execução por quantia observa o princípio da tipicidade dos meios executivos. A partir do primado constitucional do devido processo legal, o executado somente pode ser privado de seus bens mediante procedimento previamente estabelecido em lei – mesmo que, na visão do exequente ou do juiz, existam instrumentos mais eficientes para o recebimento do crédito. É inerente ao procedimento executivo a observância das regras mais rígidas, pois se trata de ato que revela o poder estatal ante o particular”. Ocorre que, após aplicação das medidas típicas e verificada sua ineficiência, o artigo 139, IV do Código de Processo Civil autoriza, de maneira expressa, do juiz lançar mão de medidas atípicas que visem o cumprimento da obrigação de pagar quantia certa. Nesse sentido, alguns juízes, interpretando o artigo, passaram a deferir medidas que não atingem diretamente o patrimônio do executado/devedor como antigamente, mas, ao revés, constrangem “psicologicamente” o devedor a adimplir a obrigação. Entre as principais medidas tomadas tem-se a apreensão do Passaporte ou da Carteira Nacional de Habilitação e até mesmo o bloqueio de cartões de crédito. A principal problemática criada com este dispositivo gira em torno da do fato de, neste caso específico, a atividade jurisdicional não estar lastreada por um comando legal específico e taxativo, o que, ao menos em tese, poderia abrir espaço para arbitrariedades praticadas pelo Poder Judiciário. Todavia, não há poderes ilimitados dentro do Estado Democrático de Direito. Logo, é evidente que não podem ser exercidas medidas que, por exemplo, determinem a prisão civil. No mesmo sentido, conforme afirmado ao longo deste trabalho, os mecanismos processuais devem ser aptos a produzir Barioni, Rodrigo. Comentários ao Código de Processo Civil, 2. Ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 1.179, 2016, coordenadores Antônio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. 27. 38.

(39) resultados almejados pelos jurisdicionados, desde que não gerem excessos em detrimento do polo passivo das demandas. Em linhas práticas, é evidente que sua aplicação deve ser utilizada em caráter excepcional e subsidiário às medidas típicas de sub-rogação, e apenas impostas quando esgotados todos os meios tradicionais cabíveis de execução, sendo este o enunciado 12 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis: “A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 499, § 1°, I e II” Contudo, a possibilidade de abusos e excessos é também observada por parte da doutrina e da jurisprudência, que sempre que possível tecem comentários a respeito do polêmico e recente artigo 139, IV. Isto porque há uma dificuldade em se eleger corretamente as medidas atípicas a serem utilizadas. Eduardo Talamini defende que “É da essência do instrumento coercitivo certa desproporção entre o bem atingido pela sanção e o bem tutelado. Para ser eficaz, a medida de coerção terá de impor ao réu um sacrifício, sob certo aspecto, maior do que o que ele sofreria com o cumprimento do dever que lhe cabe. Daí a extrema dificuldade de estabelecer limites de sua legitimidade, sem lhe destruir a essência: a medida coercitiva deve configurar efetiva ameaça ao réu, apta a demovê-lo da intenção de transgredir, e, simultaneamente, não afrontar os princípios anteriormente mencionados. De resto, a medida coercitiva não pode ser incompatível com o fim visado, de modo a acabar impossibilitando o réu de cumprir a ordem”28 Com efeito, o autor reconhece a dificuldade de estabelecer, ao menos de maneira taxativa, a legitimidade das medidas coercitivas atípicas, visto que não Talamini, Eduardo. PODER GERAL DE ADOÇÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS E SUBROGATÓRIAS NAS DIFERENTES ESPÉCIES DE EXECUÇÃO. Revista de Processo | vol. 284/2018 | p. 139 - 184 28. 39.