Nas decisões tomadas antes da vigência da Lei 10.972/2003, o STF observou que o exame criminológico é um subsídio técnico ao magistrado, mas não pode substituir sua deliberação. STJ, por seu turno, salientou que o resultado do exame criminológico não vincula o juiz, que pode decidir motivadamente como base em outros elementos de convicção pessoal, conforme artigos 156 e 157 do CPP.
Nos julgados realizados antes da alteração na LEP, os Ministros do Supremo salientaram que o exame criminológico deve ser atual ao pedido de progressão, não deve considerar fatos passados do apenado, apenas deve avaliar se ele apresenta mérito para progredir. Consideram inadmissível avaliar os requisitos subjetivos em sede de habeas corpus e ainda anotam que eventual procedimento administrativo em curso não obsta a progressão de regime, pois há previsão da penalidade de regressão de regime na LEP.
Em julgados realizados após edição da Lei 10.972/2003, o STJ também não admite a analise de requisitos subjetivos em via de habeas corpus, pois implicaria em adentrar na seara fático-probatória inadmissível na via sumaríssima.
No HC 85688/PR (julgado em 03/05/2005) a 1° turma do STF sinalizou no sentido de não admitir exame criminológico nos pedidos de progressão, entendendo que o atestado de bom comportamento seria suficiente para atender ao requisito subjetivo. Esse posicionamento também foi adotado pelo STJ entendeu que, de acordo com nova redação do artigo 112 da LEP, o atestado de boa conduta carcerária era o único requisito subjetivo obrigatório para a progressão. Em abril de 2006, a 5º Turma do STJ chegou a firmar entendimento no sentido não admitir o exame criminológico nos pedidos de progressão de Regime.
No entanto, em abril de 2006 (HC 88052/DF), a 2° Turma do STF passa novamente a admitir o exame criminológico nos pedidos de progressão, justificando seu posicionamento em razão do exame ser um parecer técnico que possibilita avaliar a personalidade e o grau de periculosidade do sentenciado. Já em setembro de 2006, a 1° Turma do STF também passa a decidir no mesmo sentido, justificando seu entendimento com base na interpretação sistemática dos artigos 8° e 112 da Lei de Execução Penal com o artigo 33
§2° do Código Penal (STF, informativo 439). Essa orientação jurisprudencial também modificou o posicionamento do STJ, que também voltou a admitir a realização facultativa do exame criminológico.
A partir da analise das decisões mais recentes do STF e do STJ a respeito do assunto em tela, podemos notar que, atualmente, as mais altas cortes da justiça brasileira admitem a realização do exame criminológico para aferição do mérito, mediante decisões fundamentadas e observadas as peculiaridades dos casos concretos. Entendimento solidificado no STF em dezembro de 2009 com a edição da Súmula Vinculante N° 26 e também no STJ através do enunciado da Súmula 439 de abril de 2010. Apesar da Súmula 26 referir-se apenas a crimes hediondos, observamos que o STF segue o mesmo entendimento para os demais tipos penais de maior gravidade.
Depois da analise dos acórdãos julgados após a alteração na Lei de Execução Penal, ainda podemos destacar diversos outros pontos em comum entre o entendimento jurisprudencial do STF e do STJ.
Destacamos que o STJ considera que o juiz pode conceder a progressão observando apenas o atestado de bom comportamento carcerário nos termos do art. 112 da LEP e também observa que a dispensa do exame criminológico não necessita de motivação.
O Supremo salienta que a aferição dos requisitos objetivos e subjetivos para progressão deve ser feita pelo magistrado de 1° grau e que somente o judiciário possui legitimidade para determinar a realização do exame criminológico.
O STF também considera que a decisão de negar a progressão diante de laudo desfavorável do exame criminológico deve ser suficientemente fundamentada. O STJ ainda adverte que a decisão que nega a progressão em consonância com resultado do exame deve apresentar fundamentação idônea que a justifique, mas observa que despacho ordenatório para a realização do exame não precisa de maior fundamentação.
Pudemos observar que diversos motivos que foram aceitos pelo STJ como fundamentação idônea da decisão proferida após a realização do exame criminológico, dentre os quais destacamos: o parecer do MP que analisa toda a tese defensiva motivadamente; a periculosidade do autor de crimes hediondos; a pratica de delitos de maior gravidade; a reincidência na pratica criminosa e ela conjugada com a longa pena a cumprir; a prática de novos crimes no regime semiaberto ou aberto; e o cometimento de falta grave no curso da execução. O STF também considerou motivos suficientes para admitir a realização do exame a prática de faltas disciplinares de natureza grave, a fuga e a reincidência na prática criminosa.
O STJ considerou que a prática de falta grave interrompe o lapso temporal e também observou que o direito subjetivo à progressão fica condicionado a comprovação da não ocorrência da falta pendente de julgamento administrativo. Salientamos que a Lei de Execução Penal ainda prevê que a falta grave pode acarretar regressão de regime para os condenados que cumprem pena em regime aberto ou semiaberto (art. 118) ou implicar no reinício da contagem do prazo para a progressão para os que estão em regime fechado (art.
127).
Os ministros do STJ reformaram alguns acórdãos que negaram a progressão de regime, mas não apresentavam motivação idônea para isso ou não indicavam as particularidades do caso que justificaram a realização do exame criminológico. O STJ não
admite fundamentação baseada em argumentos genéricos como in dubio pro societate, a gravidade abstrata do delito, a longa pena a cumprir ou o histórico de faltas disciplinares.
No entanto, o STF não admite avaliar alegada falta de fundamentação não suscitada nas instancias inferiores razão de supressão de instância judicial. Pelas mesmas razões O STJ também não avalia os pedidos ainda não julgados na instância ordinária.