ANÁLISE DA LEI FEDERAL Nº 12.318/2010 (LEI DE ALIENAÇÃO PARENTAL) E

Crianças ou adolescentes, mesmo sendo pessoas em desenvolvimento e não gozarem de capacidade civil plena, são sujeitos de direito devidamente reconhecidos pelo direito civil brasileiro, situação que lhes atribuem total respeito aos seus direitos mais básicos, como é o caso da dignidade humana, convivência familiar e dos seus melhores interesses por serem pessoas em formação de suas individualidades, como o caráter e a personalidade.

Nesse interim, visando a proteção dos menores em vista dos atos de alienação parental até então constatados nas famílias, no ano de 2008 o Deputado Federal Regis de Oliveira (PSC- SP) propôs o projeto de lei (PL 4.053) para tratar da matéria, cujo objetivo central pairava na proteção e inibição dos atos que atentavam à formação psicológica e emocional de criança e adolescente.71

Por conseguinte, sancionou-se a lei ordinária nº 12.318 em agosto de 2010 para, então, tornar efetivo o combate aos atos considerados atentatórios à dignidade psicológica dos menores.

Desde então, a respectiva lei passou a regular a alienação parental no Brasil, trazendo o conceito mais amplo da alienação parental como aquele ato que gera uma interferência negativa

71 _{BRASIL. Projeto de lei nº. 4.053 de 2008. Dispõe sobre Alienação Parental. Disponível em:}

49 no desenvolvimento psicológico da criança para que passe a desprezar ou rejeitar seu genitor ou até mesmo com o intuito de causar prejuízo entre eles, definição que pode ser encontrada no art. 2, caput, da respectiva lei.

As atitudes de genitores que causam prejuízo aos filhos podem ocorrer tanto na vida em comum do casal como do desfazimento conjugal, momento no qual impõe aos genitores o dever de buscarem a preservação do menor, isso porque, mesmo com o desfazimento da vida em comum a parentalidade dos pais com os filhos permanece.

A propósito, pela lei depreende-se que os sujeitos ativos da alienação parental não são somente os genitores, mas qualquer pessoa que possua responsabilidade com o menor, como pode ser o exemplo dos avós, demonstrando a importância da observação dos direitos das crianças e adolescentes por todo o grupo familiar, não somente os genitores, mas com qualquer que comporte vínculo com o menor.

Elucidando o assunto, cita-se a Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que demonstra o não reconhecimento de agravo de instrumento proposto por avós desconformados com comando judicial que suspendeu as visitas com o neto menor de idade por causa do reconhecimento de alienação parental, conforme abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. AVÓS PATERNOS VERSUS MÃE. SUSPENSÃO DAS VISITAS DOS AVÓS. REFLEXO DA CELEUMA VIVIDA PELOS AVÓS PATERNOS E A MÃE DO MENOR DE IDADE, ATENDENDO AO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ENVOLVIDA. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70052418043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 28/03/2013) Data de Julgamento: 28/03/2013 . Publicação: Diário da Justiça do dia 02/04/2013.72

Inclusive, envolvendo interesse de incapaz na demanda, o parecer o Ministério Público local foi no mesmo sentido, veja-se:

[...] No mérito, insurgem-se os agravantes contra a decisão que suspendeu o direito de visitas ao menor de idade. Não merece reparo a decisão recorrida. Inobstante as afirmações dos recorrentes, não há prova substancial que evidencie a inexistência de atos de alienação parental. Pelo contrário, a admitida litigiosidade entre os avós e a

72 _{Agravo de Instrumento Nº 70052418043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir}

Felippe Schmitz, Julgado em 28/03/2013. Disponível em: <https://tj-

rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112800904/agravo-de-instrumento-ai-70052418043-rs/inteiro-teor- 112800914>. Acesso em: 01 de abril de 2020, às 17:00 hrs.

50 genitora da criança indica a razoabilidade de manter suspensas as visitas e o acerto da decisão de primeiro grau. Ademais, conquanto encerrada a instrução do processo de reversão da guarda, não há elementos comprobatórios das acusações de negligência no trato do menor imputadas à genitora e tampouco, nos 22 limites da demanda, de que o prêmio do seguro DPVAT teria sido indevidamente resgatado pela agravada. Como se sabe, no caso de ocorrência de morte do segurado, a indenização deve ser paga de acordo com o disposto no art. 792 do Código Civil, ou seja, na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, o capital segurado é pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocação hereditária. Sendo assim, tendo em vista que nenhuma das alegações veio amparada por respaldo probatório, revela-se prudente a manutenção da suspensão ao direito de visitas determinada na decisão recorrida [...].73

A lei visa garantir a efetiva proteção dos direitos fundamentais dos menores vítimas do ato, o que claramente se demonstra no art. 3, caput, ao prever que que: “A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou adolescente de convivência familiar saudável [...]74_{, constituindo, nos termos da lei, abuso moral o descumprimento dos deveres} afetos à autoridade parental dos genitores ou responsáveis.

Mais adiante, o art. 4º da referida lei destaca que o magistrado dará andamento prioritário na demanda, para tanto se servindo do apoio do Ministério Público, quando se constatar indícios de alienação parental e, como meio de conscientizar o causador do ato, tomará medidas de prevenção visando a proteção dos menores, sobretudo em defesa do alienado, permitindo, dessa maneira, a manutenção do vínculo entre ambos.

Inclusive, nos moldes do parágrafo único do respectivo artigo, mostra-se possível, ainda, a fixação de convivência assistida, o que não impede a suspensão das visitas ou até mesmo a inversão da guarda em virtude do risco ou prejuízo à integridade física e psicológica do menor, que deverá ser atestado por profissional competente.75

Nesse sentido:

Ementa: DIREITO DE VISITAS. PAI. ACUSAÇÃO DE ABUSO SEXUAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO PARENTAL. 1. Como decorrência do poder familiar, o pai não-guardião tem o direito de avistar-se

73 _{Agravo de Instrumento Nº 70052418043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir}

Felippe Schmitz, Julgado em 28/03/2013. Disponível em: <https://tj-

rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112800904/agravo-de-instrumento-ai-70052418043-rs/inteiro-teor- 112800914>. Acesso em: 01 de abril de 2020, às 17:00 hrs.

74 _{BRASIL. Lei nº 12.318/10. Lei de Alienação Parental. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 2010.} 75 _{GAUDIOSO, Guimarães Laura Ana. Alienação Parental: a mediação deveria ser utilizada como alternativa}

de solução de conflito? Disponível em:

<http://fapam.web797.kinghost.net/admin/monografiasnupe/arquivos/28092015194909ANA_LAURA.pdf>. Acesso em: 1 de abril de 2020, às 18:20 hrs.

51 com a filha, acompanhando-lhe a educação, de forma a estabelecer com ela um vínculo afetivo saudável. 2. A mera suspeita da ocorrência de abuso sexual não pode impedir o contato entre pai e filha, mormente quando existe laudo de estudo social sugerindo a ocorrência de processo de alienação parental. 3. As visitas ficam mantidas conforme 23 estabelecido, com assistência e intermediação de Oficial de Justiça e membro do Conselho Tutelar, com o que restará assegurada a integridade física e psicológica da menor durante o convívio com o genitor. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70051595841, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 12/12/2012) Data de Julgamento: 12/12/2012. Publicação: Diário da Justiça do dia 14/12/2012.76

No artigo 5º, por sua vez, traz menção da possibilidade de ajuizamento de ação de alienação parental por meio de ação autônoma ou de forma incidental, esta última quando da existência de uma demanda em trâmite que trate de questões afetas à guarda, visitas, divórcio e alimentos dos genitores em relação ao filho.

Nesse caso, uma vez tomado conhecimento do ato de alienação parental, o magistrado determinará a realização de perícia psicológica, o que ocorrerá com o auxílio dos profissionais da psicologia e assistência social que disponha de conhecimentos técnicos para avaliação da criança e dos fatos trazidos ao Juízo.

No artigo 6º trata da possibilidade de utilização pelo juízo de instrumento processuais que baste para a inibição da conduta, levando em consideração nesse caso a gravidade e os prejuízos da situação. O que demanda atenção, nesse caso, é a possibilidade, ainda, de responsabilização do responsável pelo ato na esfera civil e criminal, caso seja necessário, visto que a própria lei não exclui eventual responsabilização em separado.77

Ainda no mesmo artigo, perpassando pelos seus respectivos incisos, denota-se medidas contra o alienador em combate à alienação, como mostra-se do inciso primeiro a possibilidade de advertência do alienador por conta da prática de alienação parental, no inciso segundo a ampliação da convivência familiar da criança com o alienado, medida voltada à manutenção do vínculo entre ambos em virtude das consequências geradas pelo ato.

76 _{Agravo de Instrumento Nº 70051595841, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio}

Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 12/12/2012. Disponível em: <https://tj-

rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22362600/agravo-de-instrumento-ai-70049836133-rs-tjrs> Acesso em: 05 de abril de 2020, às 17:20 hrs.

77 _{GAUDIOSO, Guimarães Laura Ana. Alienação Parental: a mediação deveria ser utilizada como alternativa}

de solução de conflito? Disponível em

<http://fapam.web797.kinghost.net/admin/monografiasnupe/arquivos/28092015194909ANA_LAURA.pdf>. Acesso em: 05 de abril de 2020, às 17:42 hrs.

52 No inciso terceiro, a aplicação de multa, o que não deve ir além das condições financeiras do alienante. Para ilustrar a situação, destaca Douglas Phillips Freitas: “o valor da multa dever ser compatível com as condições financeiras do alienante, para que não haja o seu empobrecimento, ou enriquecimento do genitor alienado e ainda que a ordem judicial não seja ridicularizada”.78

Ainda, o acompanhamento psicológico, alteração da guarda unilateral para guarda compartilhada ou até mesmo sua inversão dependendo da gravidade do caso, inclusive podendo ser conferida a guarda provisória aos avós da criança, bem como a fixação de domicílio do menor para inibir a alteração de endereço espontâneo de um dos genitores com a criança e a suspenção da autoridade parental do alienador com o filho, medidas inibidoras previstas nos incisos quarto, quinto, sexto e sétimo do respectivo artigo.

Em seu artigo 7º, dispõe que: “A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada”.79 _{Ou seja, o genitor que} mais viabilizar a convivência da criança com o outro genitor terá preferência da guarda, visto que os interesses em jogo é da criança e que deverá ficar no ambiente que mais propicie seu desenvolvimento.

E por final, porém não menos importante, destaca-se a regra de competência prevista no artigo 8º da lei, dispondo que o foro competente para a apreciação da demanda é o domicílio da criança, sendo certo que a alteração do domicílio para fins de burlar o processo ou até mesmo de afastar a criança do genitor será desconsiderado pelo magistrado, o que determinará a fixação de domicílio.80

Como se observa, a alienação parental não é tratada como crime pela lei, porém, sem prejuízo dos mecanismos elencados acima, no intuito de criminalizar a alienação parental foi proposto pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) o projeto de lei nº 4.488/2016

78 _{FREITAS, Douglas Phillips. Alienação Parental: comentários à Lei 12.318/2010. Rio de Janeiro: Forense,}

2012. P. 43.

79 _{BRASIL. Lei nº 12.318/10. Lei de Alienação Parental. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 2010.} 80 _{GAUDIOSO, Guimarães Laura Ana. Alienação Parental: a mediação deveria ser utilizada como alternativa}

de solução de conflito? Disponível em

<http://fapam.web797.kinghost.net/admin/monografiasnupe/arquivos/28092015194909ANA_LAURA.pdf.> Acesso em: 05 de abril de 2020, às 18:27 hrs.

53 (Em trâmite na Câmara dos Deputados – Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania), cuja relatora é a Deputada Federal Shéridan Oliveira (PSDB-RR). 81

Antes de tratar do respectivo projeto de criminalização, primeiramente, mostra-se relevante esclarecer que não foi a primeira tentativa de criminalização da alienação. Como será visto, o projeto de lei nº 4.053/2008 (Logo após convertido na lei de alienação parental)82 _não previa inicialmente a possibilidade de se tornar crime o ato, porém o relator Deputado Federal José Aristodemo Pinotti (DEM-SP) ao apresentar seu parecer sobre o projeto manifestou favorável à aprovação, contudo propôs um acréscimo no artigo 236 do ECA (Lei Federal 8.069/90) na redação dada pelos artigo 8º e 9º do texto, veja-se:

Art. 8º A Seção II do Capítulo I do Título VII do Estatuto da Criança e do Adolescente aprovado pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com o seguinte acréscimo:

Art. 236. Impedir ou embaraçar ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena, se o fato não constitui crime mais grave, quem apresenta relato falso a agente indicado no caput ou a autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor. Art. 9º A Seção II do Capítulo I do Título VII do Estatuto da Criança e do Adolescente aprovado pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com o seguinte acréscimo:

Art.236-A. Impedir ou obstruir ilegalmente contato ou convivência de criança ou adolescente com genitor. Pena – detenção de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.83

Em verdade, o substitutivo apresentado visava tornar crime apresentar falso relato à autoridades públicas com objetivo de dificultar a convivência do filho com o genitor, como é o caso da denúncia falsa de abuso sexual, o que, pela regra do substitutivo citado, imputava ao alienador a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, porém o respectivo parecer sequer foi apreciado.

81 _{BRASIL. Projeto de Lei nº 4.488 de 2016. Disponível em:}

https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2077676. Acesso em: 06 de abril de 2020, às 16:08 hrs.

82 _{BRASIL. Projeto de lei nº. 4.053 de 2008. Texto Original. Disponível em:}

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=601514&filename=PL+4053/2008>. Acesso em 06 de abril de 2020, às 12:47 hrs.

83 _{BRASIL. Projeto de lei nº. 4.053 de 2008. Parecer da Comissão de Seguridade Social e Família. Disponível}

em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=627879&filename=PRL+1+CSS F+%3D%3E+PL+4053/2008>. Acesso em 06 de abril de 2020, às 13:15 hrs.

54 Com a substituição do relator do projeto, em maio de 2009, o Deputado Federal Acélio Casagrande (PMDB-SC) assumiu a relatoria e propôs novo parecer e manteve o mesmo conteúdo do art. 8º e 9º até então proposto, o que foi apreciado em julho de 2009 e aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família e remetido à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.84

A vista disso, acerca da criminalização da alienação parental, em outubro de 2009 a então Deputada Federal Maria do Rosário (PT-RS) apresentou parecer contrário ao artigo 9º do substitutivo apresentado no projeto (PL nº 4.053/2008) por entender que não seria necessário uma nova tipificação legal, pois relatos falsos às autoridades públicas, ao seu entender, claramente deveriam ser equiparados às condutas já tipificadas, como por exemplo a calúnia ou falso testemunho.

Inclusive, houve alteração quanto à numeração do artigo 8º, o que passou a ser tratado no art. 10º do projeto, conforme se explica:

No que concerne a pena do artigo 8º do citado Substitutivo aprovado na comissão que nos antecedeu, cabe apenas um pequeno reparo para suprimir a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. Isso porque, não se trata da criação de um novo tipo penal, mas a especialização de tipos já existentes em nosso Código Penal, quais sejam: calúnia e falso testemunho. Assinalamos, outrossim, que há o abrandamento das penas dos tipos penais citados - principalmente o falso testemunho – deixando-os consoantes as penas dos ilícitos penais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, as quais se demonstram mais equânimes aos tipos de relações tratadas na proposição.85

Por conta disso, entendendo demasiada a criminalização da alienação parental, isso por já existirem mecanismos de combate ao ato, concluiu pela retirada do artigo 9º, pois, em verdade, não consagraria os reais objetivos da lei, mas dificultaria a proteção das crianças ou adolescentes.

Com apreciação pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, o parecer foi aprovado pela unanimidade da casa, passando a constar a seguinte redação no PL nº. 4.053/2008:

84 _{BRASIL. Projeto de lei nº. 4.053 de 2008. Parecer da Comissão de Seguridade Social e Família. Disponível}

em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=627879&filename=PRL+1+CSS F+%3D%3E+PL+4053/2008>. Acesso em 06 de abril de 2020, às 14:20 hrs.

85 _{BRASIL. Projeto de lei nº. 4.053 de 2008. Parecer da Comissão de Seguridade Social e Família. Disponível}

em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=627879&filename=PRL+1+CSS F+%3D%3E+PL+4053/2008>. Acesso em 06 de abril de 2020, às 14:53 hrs.

55 Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 236. Impedir ou embaraçar ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei: Pena – detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou a autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.86

Como pode ser observado, o projeto da respectiva lei não tinha o objetivo de tornar crime toda conduta que configurasse alienação, mas sim àquelas que gerassem prejuízos à conivência familiar dos menores em virtude de relatos falsos às autoridades públicas, ficando, em razão disso, isento de criminalização todos os demais relatos falsos voltados diretamente ao menor.

Mesmo assim, somente em agosto de 2010 o respectivo projeto foi analisado pelo Executivo Federal e o então presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva (PT), entendendo a criminalização da alienação parental contrária ao interesse público, isso porque a Lei Federal nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente) em vigor já tratava suficientemente da conduta por meio de seus dispositivos, vetou o respectivo artigo 10º do projeto (PL nº 4.053/2008) e colocou fim na discussão do ato na esfera penal.87

Mesmo diante da tentativa infrutífera da alienação parental, como visto, está em tramite atualmente nova proposta de criminalização do ato por meio do projeto de lei nº 4.488/2016, trazendo em sua proposta a inclusão de novos cinco parágrafos para o artigo 3º da respectiva Lei Federal nº 12.318/2010, veja-se:

O Art. 3.º da Lei 12.318/2010 passa a vigorar com os seguintes parágrafos e incisos: Art. 3.º A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

§ 1.º - Constitui crime contra a criança e o adolescente, quem, por ação ou omissão, cometa atos com o intuito de proibir, dificultar ou modificar a convivência com

86 _{BRASIL. Projeto de lei nº. 4.053 de 2008. Parecer da Comissão de Seguridade Social e Família. Disponível}

em:<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=627879&filename=PRL+1+CSS F+%3D%3E+PL+4053/2008>. Acesso em 06 de abril de 2020, às 15:10 hrs.

87 _{BRASIL. Mensagem nº. 513 de 2010. Razões do Veto. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Msg/VEP-513-10.htm>. Acesso em 06 de abril de 2020, às 16:51 hrs.

56 ascendente, descendente ou colaterais, bem como àqueles que a vítima mantenha vínculos de parentalidade de qualquer natureza. Pena – detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos

§ 2.º O crime é agravado em 1/3 da pena:

I – se praticado por motivo torpe, por manejo irregular da Lei 11.340/2006, por falsa denúncia de qualquer ordem, inclusive de abuso sexual aos filhos;

II – se a vítima é submetida a violência psicológica ou física pelas pessoas elencadas no § 1.º desse artigo, que mantenham vínculos parentais ou afetivos com a vítima; III – se a vítima for portadora de deficiência física ou mental;

§ 3.º Incorre nas mesmas penas quem de qualquer modo participe direta ou indiretamente dos atos praticados pelo infrator.

§ 4.º provado o abuso moral, a falsa denúncia, deverá a autoridade judicial, ouvido o