ANÁLISE DO ARTIGO 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Inicialmente, antes de analisar o artigo 158 do Código de Processo Penal e, consequentemente, os demais artigos que derivam deste, é imprescíndivel entender o que significa prova no Processo Penal.

Desta forma, nas palavras Capez (2011, p. 344), prova,

Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.

Considerando o conceito apresentado sobre prova, passa-se a compreender o que significa prova criminal, exame de corpo de delito, prova técnica, termos que serão muito usados no quarto capítulo do presente trabalho.

Inicialmente, a prova criminal é genêro, tratando-se de todas as provas que constituem o processo, a fim de identificar a veracidade dos fatos apresentados nos autos, possuindo como espécie, por exemplo, a prova perícial, testemunhal e documental.

Nesse sentido, acerca do conceito de prova perícial, Brito, Fabretti e Lima (2015, p. 195-196) assim ensinam:

A prova pericial é uma prova técnica que tem por objetivo auxiliar o juiz na certificação de fatos cuja compreensão exige conhecimentos profissionais específicos. [...] Toda prova pericial deverá produzir um laudo, no qual o perito colocará suas observações e responderá aos quesitos formulados pela autoridade policial, pelas partes e pelo juiz, eventualmente.

Ao conjunto de vestígios deixados pela prática do delito denominamos corpo de delito. É nesse corpo de delito que serão realizados os exames adequados. [...]

compro (grifou-se)

Nessa perspectiva, há diferença entre corpo de delito e exame de corpo de delito, como visto anteriormente, o corpo de delito são resultados dos vestígios deixados pelos crimes, que serão analisados oportunamente, e o exame de corpo de delito, segundo Jesus (2002), é um auto em que se descrevem as observações dos peritos.

Desta forma, compreende-se que existe a prova criminal que se trata do conjunto de provas que podem ser produzidas dentro do processo. Dentre as espécies de provas há a prova pericial, a qual se verificou que se trata de uma prova técnica, como o exame de corpo de delito, e, por fim, o corpo de delito são os vestígios deixados pelos crimes.

Considerando o exposto, passa-se analisar o artigo 158 do Código de Processo Penal que trata sobre a indispensável perícia do exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios, in verbis:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:

I - violência doméstica e familiar contra mulher;

II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. (BRASIL, 1941)

Nesse sentido, ao procurar a palavra vestígio no dicionário encontra-se o seguinte significado:

ves.tí.gio (lat vestígio) sm 1 Sinal deixado pela pisada ou passagem, tanto de homem como de qualquer outro animal; pegada, rasto, 2 Indício ou sinal de coisa que sucedeu, de pessoa que passou. 3 Resquícios, ruínas. Seguir os vestígios de alguém: fazer o que ele fez ou faz; imitá-lo. (MICHAELIS, 2008, p. 911)

Dito isso, consegue-se compreender que um crime que deixa vestígios, é aquele crime que depois de consumado, deixas rastros materialmente ditos, visíveis e passíveis de perícia.

A doutrina classifica os crimes que deixam vestígios como crimes não transeuntes ou de fato permanente e, consequentemente, os crimes que não deixam vestígios como crimes de fato transeunte ou de fato transitório.

crime de fato permanente ou de fato transeunte: delito de fato permanente (ou não transeunte) é o que deixa vestígios materiais de devem ser constatados mediante perícia. Ex: falsificação de documento. Delito de fato transeunte, ao contrário, não permite constatação mediante análise de vestígios, pois não os exibe. Ex: injúria cometida por meio de palavras. [sic]

Ademais, ao analisar o artigo 158 do Código de Processo Penal, verifica-se que este dispositivo faz referência ao exame de corpo de delito direto e indireto, sendo que o primeiro é quando a perícia é realizada pelo perito diante dos vestígios deixados pela infração penal, enquanto que a segunda é quando o perito realiza a perícia com base em informações que lhes são fornecidas acerca do delito do caso.

Para melhor compreensão do tema, Brito, Fabretti e Lima (2015, p. 196-197) esclarecem:

O exame pericial poderá ser direto ou indireto. Direto quando realizado no próprio corpo de delito, como, por exemplo, o exame no cadáver para descobrir a causa de sua morte ou na porta arrombada no crime de furto qualificado. E indireto quando baseado em observações feitas sobre aquele, como, por exemplo, um exame de lesões corporais realizado a partir da ficha clínica elaborada pelo hospital que atendeu a vítima. Há uma discussão sobre a natureza desse exame indireto, se poderá ou não se basear em outras circunst ncias (p. ex., depoimentos de testemunhas) ou deverá ser igualmente baseado em análise pericial. O STF tem se posicionado pela primeira corrente, admitindo que o exame indireto possa derivar de depoimentos, mas data maxima venia, não coadunamos com esse entendimento. O exame pericial deve decorrer da congregação dos métodos científicos e é por isto que se justifica e tem tanta import ncia. Não faz sentido nomear de perícia o que decorre de outras provas já nominadas, e de conteúdo valorativo diverso. Tanto que o próprio Código diz que na impossibilidade de realização do exame este poderá ser suprido por outra prova, a saber, a testemunhal.

Seguindo acerca da produção de prova do exame de corpo de delito, o artigo 564 do Código de Processo Penal regulamenta que se tratará de uma nulidade processual quando faltar exame de corpo de delito nos referidos crimes, com exceção da disposição prevista no artigo 167 do mesmo dispositivo:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; II - por ilegitimidade de parte;

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

[...]

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; (BRASIL, 1941, grifou-se).

O artigo 167 do Código de Processo Penal prevê que: ―Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta‖. (BRASIL, 1941).

Além do mais, acerca de provas no Processo Penal, o artigo 155 deste Código dispõe sobre o livre convencimento do juiz, no qual o juiz pode valorar as provas como entender, desde que tal valoração seja feita de maneira fundamentada, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (BRASIL, 1941).

Não obstante, compreende-se que nos crimes que deixarem vestígios, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito, sob pena de nulidade, entretanto, quando houver o desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal suprir-lhe a falta. Além disso, cabe ressaltar sobre o poder do livre convencimento do juiz, o qual poderá valorar as provas da forma que entender adequado, de acordo com o caso concreto e nos termos da lei.

4 (DES)NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL NO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 7º, IX, DA LEI N. 8.137/1990 E ARTIGO 18, § 6º, I, DA LEI N. 8.078/1990

Após as explanações realizadas no âmbito do direito do consumidor, penal e processual penal, para melhor compreensão deste capítulo, finalmente, abordar-se-á a (des)necessidade de prova pericial no crime objeto da presente pesquisa.