Norma Penal em Branco

Ante o exposto, o princípio da legalidade se rege pela edição de uma lei que crie o tipo penal que se visa a punir, bem como esclarecendo qual penalidade será atribuída àquele tipo penal. Por esta razão, o artigo 1º do Código Penal prevê: ―Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.‖ (BRASIL, 1940).

Entretanto, a lei quanto ao seu conteúdo pode ser completa, incompleta e, consequentemente, sendo subdividida em outras subclassificações.

De acordo com Cunha (2016, p. 89), classifica-se a lei da seguinte forma:

A) Completa: norma penal completa é aquela que dispensa complemento valorativo (dado pelo juiz) ou normativo (dado por outra norma). Exemplo: art. 121 do CP.

B) Incompleta: é a norma penal que depende de complemento valorativo (tipo aberto) ou normativo (norma penal em branco).

Na perspectiva de Cunha (2016), a norma penal incompleta do tipo aberto depende de um complemento valorativo de um juiz. A título de exemplo, pode-se citar os crimes culposos, uma vez que, apesar do legislador descrever o tipo penal, no entanto, não descreve com precisão as formas de negligência, imprudência ou imperícia cabíveis ao delito praticado. Consequentemente, o magistrado deverá analisar o caso concreto e, logicamente, aplicar um valor à ―lacuna‖ desta norma, de acordo com o que consta nos autos.

Além disso, ainda no entendimento de Cunha (2016), também são considerados tipos abertos aqueles em que o legislador define um tipo incriminador que necessitará de um juízo de valor do magistrado quando da sua aplicação.

Ou seja, o artigo 154 do Código Penal prevê: ―Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem.‖ (BRASIL, 1940). Entretanto, se houve ou não justa

causa, apenas o magistrado poderá analisar e concluir, em consonância com os fatos apresentados em cada caso concreto. (CUNHA, 2016).

Ademais, tem-se a norma incompleta que depende de complemento normativo, a denominada norma penal em branco, extremamente importante para o presente trabalho.

Nas palavras de Prado (2019, p. 66), ―A lei ou norma penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrição da conduta punível se mostra lacunosa ou incompleta, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complementação.‖

A partir deste conceito, consegue-se compreender que o tipo penal, quando se mostrar incompleto, obscuro, no qual se verifica a necessidade de uma complementação legislativa para que se possa aplicar tal norma, trata-se de uma norma penal em branco.

Nesse sentido, trazendo para realidade prática, têm-se como um excelente exemplo, os crimes contra as relações de consumo.

Conforme se verifica no artigo 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, o legislador utilizou a expressão ―condições impróprias ao consumo‖, por conseguinte, constata-se que a expressão legislativa abre leque para diversas discussões, afinal, o que seria condições impróprias ao consumo?

É cediço que o dispositivo supracitado se trata de norma penal em branco a ser complementada pelo artigo 18, § 6º, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

[...]

§ 6° São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam. (BRASIL, 1990).

Greco (2017) acentua que as normas penais em branco (ou primariamente remetidas) são normas que carecem de complementação, pois, para compreender seu preceito primário, só é possível por intermédio de um complemento extraído de outro diploma,

obrigatoriamente. Ou seja, sem uma efetiva complementação torna-se impossível a aplicação da norma penal em branco.

Compreendido o conceito de norma penal em branco, é suma importância entender as classificações oriundas desta espécie. Nesse sentido, passa-se a abordar os tipos de normal penal em branco.

Primeiramente, cabe esclarecer que a doutrina possui diversas classificações provenientes da norma penal em branco, entretanto, no presente trabalho serão abordadas apenas duas, quais sejam: Norma penal em branco imprópria, em sentido amplo ou

homogênea e a Norma penal em branco própria, em sentido estrito ou heterogênea.

3.1.1.2.1 Norma Penal em branco imprópria, em sentido amplo ou homogênea

De acordo com Greco (2017), trata-se de uma norma penal em branco

homogênea quando a fonte legislativa que cria seu complemento é a mesma que editou a

norma imperfeita, ou seja, ambas foram produzidas pelo Congresso Nacional.

Nessa perspectiva, o complemento da norma penal em branco pode ser realizado no mesmo diploma legal (Código Penal e Código Penal) ou em diploma legal diverso (Código Penal e Código Civil), a partir desta afirmação deriva duas subclassificações da norma penal em branco homogênea/em sentido amplo/imprópria. De acordo com Cunha (2016), estas subclassificações são denominadas como norma penal em branco imprópria homovitelina e norma penal em branco imprópria heterovitelina.

A norma penal em branco imprópria homovitelina é aquela em que seu

complemento é criado pela mesma instância legislativa da norma em branco. Exemplo: o artigo 312 do Código Penal (crime de peculato), no qual o conceito de funcionário público, para fins penais, encontra-se no artigo 327, entretanto, possuem o mesmo diploma legal, o Código Penal. (CUNHA, 2016)

A norma penal em branco imprópria heterovitelina é aquela em que seu

complemento é criado por instância legislativa diversa da norma em branco. Exemplo: o artigo 236 do Código Penal que caracteriza crime contrair casamento caso seja impedido, o complemento deste artigo encontra-se no Código Civil, isto é, diplomas legais diversos, constituem estruturas normativas diferentes que, todavia, se complementam sem qualquer problema. (CUNHA, 2016).

3.1.1.2.2. Norma penal em branco própria, em sentido estrito ou heterogênea

Ademais, quanto à norma penal em branco heterogênea, é aquela em que seu complemento se dá por meio de fonte legislativa diversa daquela que criou a norma em branco. (GRECO, 2017)

Cunha (2016, p. 90) esclarece a título de exemplo: ―a Lei nº 11.343/2006 (editada pelo Poder Legislativo) disciplina os crimes relacionamentos com o comércio de drogas, porém a aplicabilidade dos tipos penais depende de complemento encontrado em portaria do Ministério da Saúde, a Portaria nº 344/2008 (editada pelo Poder Executivo).‖

Ademais, quanto às normas penais em branco, cabe elucidar acerca da ofensa ao princípio da legalidade pelas normas penais em branco heterogêneas.

Greco (2017) compreende que se trata de uma ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que o complemento da norma penal se dará por outra fonte que não a lei em sentido estrito e, consequentemente, a norma penal poderá ser modificada sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos à apreciação de ambas as Casas do Congresso Nacional.

Por outro lado, um segundo entendimento, amplamente majoritário, é no sentido de que não há ofensa alguma ao princípio da legalidade, mesmo quando complementada por norma inferior, entretanto, é necessário que o recurso à técnica da remissão seja absolutamente excepcional, apenas por razões de técnica legislativa. (CUNHA, 2016).

Nessa linha, Bitencourt (2012, p. 427) leciona:

No entanto, a fonte legislativa (Poder Legislativo, Poder Executivo etc.) que complementa a norma penal em branco deve, necessariamente, respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade […], do mandado de reserva legal [...] e do princípio da tipicidade estrita […]. Em outros termos, é indispensável que essa integração ocorra nos parâmetros estabelecidos pelo preceito da norma penal em branco. […] A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, como se fora uma espécie de mandato, devendo-se observar seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade.

Isto posto, verifica-se que as normas penais em branco heterogêneas são constitucionais, devendo sempre observar os critérios do ordenamento jurídico, a fim de não lesar o princípio da legalidade.

Por fim, verifica-se que para distinguir quando uma norma penal será homogênea ou heterogênea é necessário saber sua fonte de produção. (GRECO, 2017).

Nesse ínterim, entende-se que a lei pode ser classificada de duas formas, norma completa e incompleta, sendo que esta última poderá ser subdividida em tipo aberto e norma penal em branco. Conforme já dito anteriormente, para o presente trabalho a norma penal em branco possuí maior importância, nesse sentido, visa a elucidar da melhor maneira os tipos de normas penais em branco, uma vez que há diversas classificações.

Não obstante, conclui-se que a norma penal em branco se classifica em norma homogênea, isto é, quando a fonte legislativa que cria seu complemento é a mesma que editou a norma imperfeita, leiam-se, ambas foram produzidas pelo Congresso Nacional. Além disso, pode ser subdividida em homogênea homovitelina, quando seu complemento é criado pela mesma instância legislativa da norma penal em branco, e em homogênea heterovitelina que é aquela em que seu complemento é criado por instância legislativa diversa da norma penal em branco. E, por fim, tem-se a heterogênea, ou seja, aquela em que seu complemento se dá por meio de fonte legislativa diversa da que criou a norma penal em branco.

Considerando todo o exposto, cumpre salientar que a norma penal em branco utilizada neste trabalho é classificada como norma penal em branco imprópria (em sentido amplo ou homogênea) heterovitelina, uma vez que ambas as leis foram criadas pelo Congresso Nacional, entretanto, possuem instâncias diferentes, isto é, tratam-se de leis diferentes.