ANÁLISE DOS IMPACTOS GERADOS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº

impactou a recepção e aplicação dos tratados internacionais de Direitos Humanos de diversas formas.

Inicialmente deve-se destacar o novo rito devido aos tratados em matéria de Direitos Humanos. Por conta da nova redação dada ao artigo 5º da Constituição, com o acréscimo do parágrafo 3º, os novos tratados que versem sobre Direitos Humanos devem respeitar um novo procedimento de aprovação nas Casas do Congresso Nacional, necessitando, para serem devidamente internalizados, da aprovação em dois turnos e de três quintos dos membros de cada Casa.

Anteriormente à Emenda nº 45/04 o rito exigido para a aprovação de tratados, inclusive os de Direitos Humanos, era o mesmo destinado às leis ordinárias, ou seja, necessitava de aprovação apenas da maioria simples dos presentes na sessão legislativa, com o advento de referida emenda, passou a ser necessário o quórum qualificado de três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional.

Um segundo impacto surge então, de certa forma, como consequência do primeiro, trata-se da elevação hierárquica dos novos acordos referentes a Direitos Humanos, internalizados após o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 2004 e conforme o procedimento descrito no artigo 5º, §3º. Referido dispositivo expressamente equiparou esses acordos às Emendas Constitucionais.

Este novo rito de internalização, conforme defende a doutrina, serviu para formalizar o status constitucional dos tratados de Direitos Humanos, que agora necessitam de apreciação, no Congresso Nacional, pelo mesmo procedimento das Emendas à Constituição.

Anteriormente à Emenda nº 45, os tratados, de modo geral, eram internalizados por rito similar ao das leis ordinárias, mas materialmente, eles tinham caráter de norma constitucional, fornecido por conta do artigo 5º, §2º da Constituição. Isto fazia com que, no referente à sua aplicação, o tratado recebesse, materialmente, um status constitucional, mas formalmente, outro. Esta situação fez com que os tribunais brasileiros tivessem a necessidade de esclarecer o cumprimento dessas normas, nascidas de um processo legislativo incoerente, por meio do qual normas materialmente constitucionais eram aprovadas mediante rito legislativo ordinário.

Como se pode observar, com o advento da Emenda Constitucional no 45, de 2004, deu-se especial tratamento formal aos acordos internacionais em matéria de Direitos Humanos. O parágrafo 3º, do artigo 5º da Constituição, elevou a hierarquia dos tratados dessa temática, equiparando-os às Emendas Constitucionais, mais propriamente no que tange ao rito de recebimento.

Verifica-se, entretanto, que os primeiros impactos acima mencionados dizem respeito apenas a novos tratados internacionais sobre Direitos Humanos, isto é, àqueles internalizados após a Emenda nº 45/04. É incontroverso que esses acordos, internalizados por meio do procedimento descrito pelo parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, têm status de norma constitucional.

A controvérsia surge, entretanto, quando se fala sobre os acordos de Direitos Humanos trazidos ao ordenamento nacional anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 45/04 ou, ainda que internalizados já na vigência desta, sem a observância do procedimento previsto no artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição. Neste ponto começam a divergir doutrina e jurisprudência.

O entendimento doutrinário majoritário é no sentido de que os acordos de Direitos Humanos, desde a promulgação da atual Constituição, já dispõem de status normativo constitucional, por conta do disposto no artigo 5º, §2º da Carta Magna. Os doutrinadores entendem que referido dispositivo atribuiu aos acordos dessa natureza status de norma materialmente constitucional, ou seja, de norma que, mesmo não sendo recepcionada pela legislação por meio do rito devido às Emendas Constitucionais, a elas pode se ser equiparada. Dessa forma, defendem os doutrinadores que a inserção do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição serviu, principalmente, para formalizar a hierarquia constitucional dos tratados de Direitos Humanos. Assim, os tratados que seguirem o rito especial devido às Emendas Constitucionais terão natureza de norma material e formalmente constitucional.

Por outro lado, prevalece, nos principais tribunais brasileiros, o entendimento de que apenas os tratados de Direitos Humanos internalizados após a Emenda Constitucional nº 45/04 e de acordo com o procedimento por ela especificado podem ser equiparados às emendas constitucionais. Os demais, que não seguiram o procedimento descrito no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, devem ser considerados como norma supralegal, ou seja, ocupam lugar acima das leis ordinárias federais, porém abaixo da Constituição.

A maior parte da jurisprudência brasileira entende que o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição atribuiu aos acordos internacionais de Direitos Humanos hierarquia de norma supralegal, e não constitucional. Assim, os tratados dessa natureza devem, sim, ser posicionados acima das leis ordinárias federais, entretanto, não devem ser equiparados às normas constitucionais, devendo ocupar espaço abaixo da Carta Magna.

Ainda, os julgadores brasileiros, para formar o entendimento jurisprudencial nacional, interpretaram de forma literal o disposto no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, defendendo que apenas “os tratados e convenções internacionais sobre direitos

humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (BRASIL, 1988). Essa intepretação literal resulta no entendimento de que apenas aqueles acordos que seguirem o rito trazido no artigo 5º, §3º da Constituição, poderão ser equiparados às normas constitucionais.

Essa distinção feita pela jurisprudência, entre os tratados considerados norma constitucional e os tratados considerados norma supralegal, reflete de forma direta na aplicação desses acordos, bem como na sua vigência.

Os acordos que, conforme a jurisprudência, têm status de norma supralegal são posicionados na pirâmide de normas brasileira acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição Federal. Isso significa dizer, primeiramente, que esses acordos podem “derrubar” leis federais que a ele forem contrárias, mas podem também ser invalidados por uma norma constitucional. Também significa afirmar que esses acordos podem ser revogados, no caso de denúncia do tratado, ou mesmo de promulgação de Emenda Constitucional contrária a ele.

Já os acordos equiparados às normas constitucionais são colocados, na pirâmide de normas brasileira, no mesmo nível das Emendas Constitucionais. Assim, um tratado, sendo contrário a dispositivo da Constituição, revogará este, como pode acontecer com a edição de qualquer outra emenda à Constituição. Ainda, apresentando o tratado um caráter constitucional, e versando ele sobre Direitos Humanos, pode-se entender que será considerado cláusula pétrea, o que acontece com os demais direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Dessa forma, um tratado internacional sobre Direitos Humanos, uma vez considerado norma de hierarquia constitucional não poderá ser revogado pela denúncia do tratado, nem mesmo pela promulgação de Emenda Constitucional.

Outro ponto a ser levantado diz respeito ao diferente tratamento dado ao Protocolo facultativo à Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes e à Convenção internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência, quando de sua internalização.

Como foi possível observar no título anterior, ainda que a Emenda Constitucional nº 45/04 tenha entrado em vigor no Brasil no ano de 2004, seu cumprimento não foi observado quando da internalização do Protocolo facultativo à Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes que, mesmo tendo sido aprovado pelo Congresso Nacional já na vigência do parágrafo 3º, do artigo 5º da Constituição, não respeitou o procedimento descrito em referido dispositivo.

foi ainda justificado, o que leva à busca de explicações para o fato. A tese de que a Emenda Constitucional 45/04 ainda era relativamente nova, e o Congresso Nacional ainda não estaria preparado para segui-la é injustificável, uma vez que a Emenda nº 45 vigorava desde sua publicação, em 2004, devendo ter sido cumprida desde então. Por que então o Protocolo facultativo à Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes não foi referendado por meio de votação em dois turnos e com aprovação de três quintos dos membros das Casas do Congresso Nacional?

A primeira tese encontrada diz respeito ao fato de que o protocolo, na verdade, tratava de um complemento a um outro tratado já aprovado pelo Brasil (Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes) pelo procedimento simples de referendo parlamentar e, portanto, foi referendado sob os mesmos critérios da Convenção que complementava.

Outra possível explicação é a de que o Protocolo não criava novos direitos que, ainda não presentes no rol do artigo 5º, necessitavam de internalização conforme o procedimento previsto no artigo 5º, §3º da Constituição Federal.

O primeiro tratado referente a Direitos Humanos aprovado pelo Congresso Nacional nos moldes do artigo suso mencionado foi a Convenção internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência. Essa convenção, conforme já mencionado, foi referendada pelo Congresso Nacional de acordo com o procedimento previsto no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição. Para melhor entender o motivo da adoção deste procedimento na internalização deste tratado deve-se, primeiramente, analisar se a convenção traz ou não novos direitos que necessitam ser inseridos no rol dos direitos e garantias fundamentais da Constituição.

Quanto a isso podem ser desenvolvidos dois entendimentos. O primeiro, de que a Convenção traz novos direitos, diferentes daqueles já elencados pela Constituição, uma vez que esta, ao estabelecer o direito à igualdade, não traz dispositivo que verse sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiência. Um segundo entendimento é de que a convenção não trouxe direitos novos, mas apenas aprofundou os já descritos na Constituição, estendendo-os às pessoas portadoras de necessidades especiais. Este segundo entendimento, entretanto, traz um novo questionamento: se a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência não traz novos direitos, que necessitam ser inseridos na Constituição, por que foi aprovada de acordo com o procedimento do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, enquanto o Protocolo adicional à convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes foi aprovado por rito ordinário?

Ao analisar os processos legislativos desses dois tratados, é possível observar que os despachos presidenciais de encaminhamento dessas convenções não foram efetuados da mesma forma. Como visto no título anterior, o despacho de encaminhamento do Protocolo foi elaborado de forma simples, sem fazer qualquer menção à necessidade ou não de procedimento especial para referendo do acordo. Diferente foi o despacho que encaminhou ao Congresso Nacional a Convenção, que foi redigido de forma mais elaborada, estabelecendo a necessidade de seguimento do procedimento previsto no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição.

Essas diferenças no encaminhamento dos acordos faz levantar questionamentos acerca de como deve ser verificado se um tratado internacional traz ou não novos direitos necessários de inserção ao rol constitucional de direitos e garantias fundamentais, quem deve fazer este crivo, e como será procedido, daqui para frente, com os novos acordos internacionais de Direitos Humanos.

No tocante à futura inserção de tratados internacionais sobre Direitos Humanos no ordenamento brasileiro, tendo como base os acordos estudados no presente trabalho, podem ser construídas duas hipóteses.

A primeira hipótese é a de que todos os acordos internacionais em matéria de Direitos Humanos deverão ser inseridos no ordenamento nacional nos moldes do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, uma vez que referido dispositivo apenas estipula que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos [...]” (BRASIL, 1988). Dessa forma, considerando que o texto constitucional não faz distinção entre quais acordos devem seguir rito de internalização ordinário e quais devem seguir rito especial pode-se entender que todos os tratados de Direitos Humanos, desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/04, devem ser inseridos no ordenamento nacional nos moldes do artigo 5º, §3º da Constituição.

Uma segunda hipótese pode ser a de que apenas os tratados que trouxerem novos direitos, diferentes daqueles previstos na Constituição, deverão ser inseridos no ordenamento jurídico brasileiro conforme o parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, para que possam assim ser equiparados às emendas constitucionais e, portanto, inseridos no rol dos direitos e garantias protegidos pela Constituição.

A aplicação desses tratados, daqui para frente, também deve ser motivo de atenção. Como se viu, resta incontroverso que os acordos que forem internalizados conforme prevê a Emenda Constitucional nº 45/04 serão equiparados às emendas constitucionais e, assim, não poderão ser revogados por conta de denúncia do tratado ou promulgação de nova lei, nem mesmo por emenda constitucional.

Quanto às convenções inseridas no ordenamento nacional por meio de rito ordinário, por enquanto, prevalece o entendimento de que devem ser consideradas normas de caráter supralegal, ou seja, ocupam espaço entre a Carta Magna nacional e as leis federais. Assim, poderão os direitos trazidos nestes acordos revogados em caso de denúncia, ou por meio de emendas à Constituição.

Entretanto, não se pode desconsiderar o progresso do entendimento jurisprudencial brasileiros sobre o assunto. Conforme foi visto, inicialmente os tribunais brasileiros entendiam que os tratados internacionais, inclusive os de Direitos Humanos, deveriam ocupar lugar na pirâmide de normas brasileiras ao lado das leis ordinárias. Com o tempo, após a promulgação da atual Constituição, foi se desenvolvendo a inteligência de que esses tratados deveriam receber status de norma supralegal (entendimento que prevalece no momento). Atualmente, surgem ainda defensores, entre eles ressalta-se o Ministro Celso de Mello, de que todos os tratados em matéria de Direitos Humanos, por conta da redação do artigo 5º, §3º da Constituição, devem ser equiparados às normas constitucionais.

Tendo em vista o avanço jurisprudencial sobre o assunto, não se pode descartar a possibilidade de, futuramente, todos os tratados de Direitos Humanos, inclusive os internalizados fora do procedimento previsto no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, serem considerados normas de caráter constitucional, conforme já defende a grande maioria da doutrina.

Nesta vertente, os direitos humanos protegidos internacionalmente em tratados receberiam no ordenamento jurídico pátrio tratamento inequivocadamente superior, frente a outros temas também discutidos nos pactos internacionais. Nesta questão, nota-se uma caminhada evolutiva no ordenamento jurídico brasileiro dos tratados de temática humanística, configurando o posicionamento destas normas num patamar mais elevado. No que tange à integração das normas, no entanto, persiste o vácuo de definição do sistema brasileiro, pois os tratados ainda precisam passar pelo referendo (mesmo que qualificado) do Legislativo, para, só após o decreto presidencial, passarem a valer no cenário nacional. Isto importa em dizer que o Brasil, mesmo elevando o patamar dos tratados de novos direitos humanos, o faz pelo viés da corrente dualista, ou, como querem alguns, monista nacionalista.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como proposta analisar o processo de inserção e aplicação dos tratados internacionais de Direitos Humanos, após o advento da Emenda Constitucional no 45, de 2004, no ordenamento jurídico brasileiro. Este objetivo geral foi dividido em objetivos específicos, fracionando o trabalho em partes menores e possibilitando o aprofundamento do tema de estudo.

Para tanto, foi realizada, inicialmente, uma pesquisa bibliográfica sobre o ordenamento jurídico brasileiro e os tratados internacionais, apresentada no segundo capítulo deste trabalho. Nesse capítulo, foi discorrido acerca do ordenamento jurídico brasileiro, aspectos conceituais sobre tratados internacionais, suas condições de validade, forma de elaboração e internalização, bem como a recepção desses acordos pelas Constituições brasileiras. Também foram estudadas as teorias de integração ente os direitos interno e internacional.

Na sequência, o terceiro capítulo trouxe aspectos conceituais sobre Direitos Humanos e sua valorização nos textos constitucionais brasileiros ao longo do tempo. Nesse capítulo, também foi elaborado um levantamento em sites oficiais do Governo Federal acerca da participação brasileira na proteção internacional dos Direitos Humanos, buscando as convenções internacionais sobre Direitos Humanos internalizadas pelo Brasil.

No decorrer do estudo observou-se que o Brasil, em todas as suas Constituições, procurou defender os direitos dos cidadãos. Também, que todas as Cartas trouxeram dispositivos acerca da possibilidade do Estado brasileiro manter relações com outros países, por meio da celebração de tratados internacionais. Entretanto, ainda que trouxessem tal previsão, a maioria das Constituições brasileiras não discorriam acerca do processo de internalização desses acordos. As últimas Constituições, porém, determinaram a necessidade de passar o tratado pelo processo de referendo parlamentar.

O referendo parlamentar, como verificou-se no trabalho, ocorre após a assinatura ou adesão do país a um tratado. O Presidente da República, então, envia ao Congresso Nacional uma mensagem presidencial encaminhando o texto do tratado para discussão e votação pela Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Ainda, foi possível observar que as Constituições brasileiras, desde a primeira, não determinaram o tratamento devido aos tratados após sua inserção no ordenamento nacional. Por conta dessa lacuna, em 1977, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela equiparação da hierarquia dos tratados internacionais – vale dizer, de qualquer natureza – às

leis ordinárias. Esse entendimento se mantém até os dias de hoje para a grande maioria dos tratados internacionais internalizados pelo Brasil.

Os tratados referentes a Direitos Humanos, entretanto, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 passaram a receber tratamento diferenciado dos demais. Com o advento da nova Constituição que, em seu artigo 5º, §2o declara que os direitos previstos na Constituição não excluem aqueles decorrentes de tratados internacionais, a doutrina e a jurisprudência passaram a entender que os acordos em matéria de Direitos Humanos inseridos no ordenamento nacional não mais poderiam ser equiparados às leis ordinárias. Para os doutrinadores, referido dispositivo fez com que esses acordos passassem a ser considerados normas materialmente constitucionais. Já a jurisprudência, firmou entendimento de que as convenções sobre Direitos Humanos devem receber status de norma supralegal, ou seja, acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição.

Em 2004, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, um novo procedimento de internalização foi previsto para os tratados de Direitos Humanos. O artigo 5o, §3o da Constituição passou a prever que os tratados que discorrem sobre matéria de Direitos Humanos, votados em dois turnos, e aprovados por três quintos das Casas do Congresso Nacional, serão equiparados às Emendas Constitucionais.

A partir de então, os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais vem se modificando. Os principais tribunais brasileiros, agora, entendem que os tratados de Direitos Humanos, internalizados pelo rito do artigo 5o, §3o da Constituição, devem ter status de norma constitucional, porém aqueles inseridos no ordenamento nacional anteriormente à vigência da EC 45/04, ou sem seguir o procedimento por ela trazido, devem continuar a receber status de norma supralegal. Existem ainda, dentro desses tribunais, defensores de que, por conta da nova redação do artigo 5o, §3o da Constituição, todos os tratados de Direitos Humanos devem ser equiparados às emendas constitucionais. É o mesmo entendimento da doutrina, onde defende que a nova redação do artigo 5o, elevou o status normativo não apenas dos acordos referendados nos moldes do §3o, mas a todos os tratados internacionais de Direitos Humanos.

Diante disso, foi possível observar o progresso brasileiro no que concerne ao tratamento dado aos acordos internacionais de Direitos Humanos internalizados pelo Brasil, uma vez que estes, aos poucos, vêm ganhando cada vez mais espaço no ordenamento jurídico nacional, atingindo ao objetivo geral desta monografia e respondendo ao problema de pesquisa proposto.

REFERÊNCIAS

BALEEIRO, Aliomar. Constituições brasileiras: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001.

______; LIMA SOBRINHO, Barbosa. Constituições brasileiras: 1946. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.

BRASIL. Câmara dos Deputados: MSC711/2007 – Despacho presidencial. 2007a.

Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao =369841>. Acesso em 03 de maio de 2012.

______. Câmara dos Deputados: PDC 1425/2004 – Despacho presidencial. 2005.

Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao =270242>. Acesso em 03 de maio de 2012.

______. Constituição (1824). Constituição política do imperio do Brazil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao24.htm>. Acesso em 25 de setembro de 2011.

______. Constituição (1891). Constituição da república dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Constituiçao91.ht m>. Acesso em 25 de setembro de 2011.

______. Constituição (1934). Constituição da república dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao34.htm>.