Tudo o que for relativo à lei estrangeira, tais suas regras de vigência (espacial, pessoal e temporal) e revogação, deve ser analisado de acordo com as suas próprias normas, não com as da lex fori. Também, tudo o que disser respeito à interpretação da lei estrangeira, serão as normas de interpretação do seu próprio direito (não as da lex fori) que deverão resolver a questão.48 Como afirma Severo da Costa, a interpretação da
norma estrangeira “deve ser feita no estado de espírito dessa legislação, pois os termos, os conceitos e os institutos jurídicos têm o sentido e conteúdo que ali lhe são dados”.49
Tal é assim para que não se desvirtue a própria natureza do DIPr, tornando-o um direito interno limitado em seus próprios muros; se o DIPr visa fazer aplicar internamente o direito estrangeiro indicado, será segundo este último que devem ser analisadas a interpretadas todas as questões a ele relativas. Essa foi a orientação seguida pelo Projeto de Lei nº 269 do Senado, de 2004, que previu, no art. 15, in fine, que a aplicação, prova e interpretação da lei estrangeira “far-se-ão em conformidade com o direito estrangeiro”.50
Assim, o juiz do foro, ao analisar e interpretar a lei estrangeira indicada, deverá fazê- lo como se juiz estrangeiro fosse; deverá aplicar as normas estranhas de acordo com o sistema jurídico a que pertencem, para que não haja discordância da sua decisão com o sistema jurídico da lex causae.51 Nesse exato sentido, aliás, é que as normas de DIPr de
diversos países têm disciplinado o tema, podendo ser citado, v.g., o art. 23, § 1º, do Código Civil de Portugal, que assim dispõe: “A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas”. Ainda, porém, que não expressamente previsto na legislação de DIPr de vários países, o princípio segundo o qual a análise e interpretação da lei estrangeira deve ocorrer de acordo com as suas próprias normas é um princípio geral desse ramo das Ciências Jurídicas.
O que se acabou de dizer significa, como explica Jacob Dolinger, que o juiz nacional “deverá atentar para a lei estrangeira na sua totalidade, seguindo todas as suas remissões, incluídas suas regras de direito intertemporal, normas relativas à hierarquia das leis, seu
direito convencional, seu direito estadual, municipal, cantonal, zonal, seu direito religioso, suas leis constitucionais, ordinárias, decretos, etc.”.52 Seria como se o juiz
nacional, ao aplicar uma norma estrangeira, estivesse aplicando (materialmente) a referida norma como se juiz do Estado estrangeiro fosse, seguindo os princípios e regras por ela elencados, suas normas de interpretação etc.
Frise-se, novamente, que a lei estrangeira a ser analisada e interpretada pelo juiz do foro é a substancial, material (civil, comercial etc.), não a adjetiva ou processual. As normas de processo aplicadas seguirão sempre a lex fori,53 tal como dispõe o art. 4º da
Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado, de 1979: “Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do processo [ou seja, do foro] serão igualmente admitidos para os casos de aplicação da lei de qualquer dos outros Estados Partes que seja aplicável”. A expressão “recursos”, constante do art. 4º da Convenção Interamericana, destaque-se, não tem a conotação de recursos para novo julgamento ou para instâncias superiores, estando ali empregada em sentido amplo, conotando todas as “medidas de caráter processual, contestações, réplicas, impugnações, recursos propriamente ditos e medidas adequadas no processo de execução”.54 Também o
Institut de Droit International, desde a sua sessão de Zurich de 1877, tem entendido que as questões processuais devem ser regidas pela lei do lugar em que o processo é instruído.55
Deve o juiz interpretar, evidentemente, o direito estrangeiro vigente, não o revogado. A dificuldade maior, porém, está na interpretação do direito proveniente dos países cujas regras jurídicas baseiam-se em costumes e em precedentes judiciais (v.g., os países da common law). Relativamente à interpretação do direito desses países, deve o juiz levar em consideração tanto a jurisprudência como as suas regras de interpretação (descritas, v.g., no Restatement of the Law of Conflict of Laws), para que só assim tenha maior certeza de que está interpretando o direito estrangeiro tal qual é interpretado em seu país de origem.56
Perceba-se que a questão da análise e interpretação da lei estrangeira torna complexa a solução final a ser dada no caso sub judice, pois além de conhecer o direito estrangeiro indicado pela norma de DIPr da lex fori, deve ainda o juiz interpretá-la de acordo com o sistema ao qual pertence, o que o obriga a também conhecer eventual jurisprudência que sobre a norma indicada recai. Nesse sentido, a Corte Permanente de Justiça Internacional, em 1929, num dos raros casos em que um tribunal internacional examinou um problema de DIPr,57 entendeu que o juiz nacional deve interpretar a lei estrangeira indicada de acordo
também com a jurisprudência que sobre ela se formou no Estado de origem.58
2.5
idêntica ao direito estrangeiro aplicável, mas com interpretação jurisprudencial diferente da que lhe dá a jurisprudência estrangeira, o que obriga o juiz nacional a bem conhecer a jurisprudência alheia para que aplique a norma estrangeira em causa tal qual interpretada pelos tribunais de origem, ainda que essa interpretação seja contrária àquela sedimentada no plano interno relativamente à norma idêntica existente. Na Bélgica, como lembra Jacob Dolinger, a Corte de Cassação decidiu que ao aplicar a lei francesa deve aceitar a interpretação que lhe é dada pela jurisprudência daquele país, mesmo em se tratando da aplicação de um dispositivo comum ao Código Civil da França e ao Código Civil da Bélgica, que tem sido interpretado diversamente pelos tribunais dos dois países.59
Nos termos do art. 5º da LINDB, na aplicação da lei “o juiz atentará aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Da mesma forma, no exercício de aplicação de uma lei estrangeira deverá o juiz atentar para os fins aos quais ela foi editada e que inspiraram o legislador estrangeiro à sua elaboração, a menos que detecte violação da ordem pública, da moral e dos bons costumes locais.60
No Brasil, em última análise, incumbe ao STF dar a última palavra sobre a aplicação e interpretação do direito estrangeiro indicado pela norma brasileira de DIPr, dizendo, v.g., se o tribunal ou juiz inferior aplicou ou interpretou corretamente a norma estrangeira, ou se a aplicou ou interpretou em desacordo, v.g., com a jurisprudência sobre ela formada no país de origem. Trata-se, como se vê, de função complexa a ser desempenhada na prática, pois além da dificuldade de se conhecer a norma estrangeira (efetivamente) indicada pela norma de DIPr da lex fori, ainda se faz presente a questão da investigação da eventual jurisprudência estrangeira formada ao redor dessa norma.