Vale elencar que ainda não há previsão legal específica referente à responsabilização imposta à conduta omissiva dos pais quanto aos filhos. Desta feita, o julgador deve recorrer-se ao artigo 4º da LINDB (BRASIL, 1942), o qual estabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Da mesma forma, o artigo 5º da Lei, prevê que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
A legislação vigente assegura à criança o direito de convivência e amparo, não somente no âmbito físico, mas também no âmbito moral. Com efeito, o art. 9, “3”, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança de 1989 (BRASIL, 1990) determina que “os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.
A doutrina não possui um posicionamento pacífico acerca da possibilidade ou não da responsabilização civil dos pais que abandonam afetivamente seus filhos. Como salienta Fernando Roggia Gomes (2011, p. 304), “a questão da (im)possibilidade de responsabilização civil dos genitores em caso de abandono afetivo dos filhos menores é relativamente nova e divide opiniões na doutrina”.
Gabriela Soares Linhares Machado (2013, p. 02) destaca a existência de duas correntes divergentes quanto à aplicabilidade da reparação civil nos casos de abandono afetivo:
A primeira entende que é possível a reparação civil, utilizando como argumentos o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o princípio implícito da afetividade, bem como o princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Por outro lado, a segunda corrente entende não ser possível a reparação pecuniária nos casos de abandono afetivo, sob pena de se quantificar o amor, sem se esquecer do fato de que ninguém pode ser obrigado a amar.
Aqueles que se posicionam favoravelmente à responsabilização civil do pai ressaltam que a criança necessita de uma referência paterna para o seu pleno desenvolvimento mental e psicológico. Alegando assim, que a ausência dessa convivência acarreta diversos problemas ao menor em formação, podendo-se destacar a dificuldade de relacionamento, assim como a propensão às drogas, à marginalização e ao crime. Na visão de Dias (2010, p. 417) “comprovado que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo susceptível de ser indenizado”.
No mesmo sentido, Rolf Madaleno (2008, apud GOMES, 2011, p. 304) entende que o menor não possui maturidade suficiente para compreender a ausência do pai, o que pode acarretar a responsabilização civil daquele que privou a criança ou o adolescente ao sadio e necessário direito de convivência e referência paterna.
O autor ainda aduz que o acolhimento afetivo, com relação ao desenvolvimento moral e psíquico do menor, é dever do pai e sua negatividade em prestá-lo provoca traumas e prejuízos morais ao filho, configurando em injustificável ilicitude civil que deve ser indenizada.
Estabelecida exata correlação entre o afastamento paterno e o desenvolvimento de sintomas psicopatológicos no filho, comprovado o comprometimento da sua saúde física e psicológica em razão do eventual fracasso do laço paterno, é passível falar-se de indenização por abandono afetivo com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana, cuja previsão encontra guarida no art. 1º, III da Carta Magna.
Os que têm pensamentos contrários, ou seja, os que defendem a impossibilidade da reparação civil asseguram que a indenização, nesses casos, ensejaria a monetarização do afeto. Para Lizete Schuh (2006, apud MACHADO, 2013, p. 02), “a simples indenização poderá representar um caráter meramente punitivo, reafirmando, cada vez mais, o quadro de mercantilização nas relações familiares”.
Além disso, garantem que a imposição de sanção pecuniária acaba por obrigar o pai a manter um relacionamento afetivo com o filho. Podendo assim, fazer com que o genitor mantenha contato com o menor somente por receio das consequências de uma ação judicial.
Diante disso, Leonardo Castro (2009) aduz que muitos pais, não por amor, mas por temer a Justiça, passarão a exigir o direito de participar ativamente da vida do filho. Ainda que seja um mau pai, fará questão da convivência, e a mãe, zelosa, será obrigada a partilhar a guarda com alguém que claramente não possui qualquer afeto pela criança. A condição de amor compulsório poderá ser ainda pior que a ausência. Teremos, então, a figura do abandono do pai presente, visto que não é preciso estar distante fisicamente para demonstrar a falta de interesse afetivo.
As implicações de um relacionamento forçado poderão ser desastrosas para o indivíduo em formação. Muito pior que a própria ausência do pai, é a manutenção de um vínculo simulado, imposto pelas pessoas, sem qualquer ligação de amor.
Outro argumento utilizado pelo autor acima citado é baseado na ideia de que o processo litigioso poderá funcionar como entrave para a aproximação entre pai e filho, ou seja, “após a lide, uma barreira intransponível os afastará ainda mais, sepultando qualquer tentativa futura de reconciliação” (CASTRO, 2009).
Se já havia uma relação deteriorada – ou até mesmo falta de relação – entre os sujeitos, após o pleito indenizatório, acolhido ou rejeitado o pedido, é praticamente impossível que sejam estabelecidos laços que gerem uma convivência saudável entre as pessoas. A simples existência de litígio judicial a esse respeito, na qual são verbalizadas mágoas tão intensas e profundas, é suficiente para sepultar, em definitivo, qualquer esperança de que a relação entre tais pessoas pudesse vir a ser transformada positivamente.
A reparação civil ainda é refutada sob a afirmação de que não existe legislação específica para o tema, de modo que o abandono afetivo não constitui violação a qualquer norma jurídica.
Partindo-se dessa analogia, os adeptos dessa corrente asseguram que a lei não pode obrigar alguém a amar, bem como o Judiciário não tem o condão de fazer com que o pai mantenha um relacionamento afetivo com seu filho.
Desta feita, a responsabilidade decorrente do abandono afetivo paterno filial também vem sendo questionada nos tribunais pátrios. Há diversos casos de filhos que recorrem ao Judiciário buscando indenização por dano moral, sob a alegação de que suportaram diversos prejuízos em razão da ausência do vínculo afetivo com seu genitor.
A primeira decisão judicial em demandas sobre o tema ocorreu em setembro de 2003, no processo nº 141/1.03.0012032-0, da 2ª Vara Cível da Comarca de Capão da Canoa/RS. Neste caso, a filha ajuizou a demanda em face de seu pai por tê-la abandonado material e psicologicamente (amor, carinho, afeto). Antes de ingressar com tal ação, alegou a filha ter tentado fazer com que o pai cumprisse com seus deveres, materiais e psicológicos, porém, o genitor não honrou com o acordado, o que a levou a ingressar com a indenização por danos morais.
O pai da menina não contestou a demanda, presumindo-se verdadeiros todos os fatos afirmados pela autora. A manifestação do Ministério Público foi no sentido de que não pode o Judiciário condenar alguém pela falta de amor, opinando pela extinção do processo, porém, o magistrado acabou por condenar o pai ao pagamento da quantia de R$ 48 mil a título de indenização (DINIZ, 2009). Atualmente o processo encontra-se em execução de sentença com o número 141/1.03.0017791-7, onde consta que até hoje o pai não efetuou o pagamento total do débito.
Posteriormente, a 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao julgar a Apelação Cível nº 2.0000.00.408550-5/000, em decisão de grande repercussão na imprensa e originária de diversos debates jurídicos, reformou sentença que indeferiu o pedido de indenização em razão da inexistência de nexo causal entre os transtornos psicopatológicos sofridos pelo menor e o afastamento do pai, condenando o réu ao pagamento de indenização no montante de R$ 44 mil.
Inconformado com a condenação, o pai impetrou Recurso Especial nº 757.411 que foi conhecido e provido, por maioria dos votos. Trata-se da primeira ação envolvendo o tema a chegar ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa ficou assim redigida:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido (BRASIL, 2005).
Em seu voto, o Ministro Relator Fernando Gonçalves demonstra que a legislação prevê a perda do poder familiar como punição no caso de abandono do filho, bem como salienta que o processo litigioso não atenderia as necessidades de afeto do filho e dificultaria, ainda mais, o relacionamento com o pai.
Nem mesmo os tribunais são unânimes quanto ao tema. Em recente acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (Apelação Cível nº 1.0194.09.099785-0/001), proferido em 07 de fevereiro de 2013, manteve-se a magistral sentença recorrida que entendeu ser impossível obrigar uma pessoa a amar outra, tendo em vista que a questão afetiva entre as pessoas reclama reciprocidade.
APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍTICA. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O abandono afetivo do pai em relação aos filhos, ainda que moralmente reprovável, não gera dever de indenizar, por não caracterizar conduta antijurídica e ilícita (MINAS GERAIS, 2013).
Lado outro, uma das mais recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça envolvendo o assunto, prolatada em 24 de abril de 2012, no Recurso Especial nº 1.159.242, admitiu-se a aplicabilidade da compensação por danos morais em razão do abandono afetivo (BRASIL, 2012).
Vê-se que a possibilidade de indenização em decorrência da desvinculação afetiva entre pai e filho é objeto de grande divergência doutrinária e jurisprudencial. A matéria é extremamente polêmica, mas, para enfrentá-la, não se pode olvidar das regras gerais da responsabilidade civil.
Em sendo assim, é imprescindível que os pressupostos da responsabilização estejam evidenciados. Faz-se necessária a comprovação indubitável da conduta culposa do pai, do dano suportado pelo filho e do nexo de causalidade entre a ação e o prejuízo.
Primeiramente, conforme Neves (2012) para que ocorra o dever de indenizar “é indispensável que tenha havido descumprimento de um legítimo dever jurídico pelo pai, identificado, na hipótese, como o dever de destinar afeto amoroso ao filho”. De acordo com o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Ora, no ordenamento jurídico brasileiro não existe qualquer previsão legal que determine a obrigação do pai prestar afeto ao filho, portanto, não há qualquer ação ou omissão juridicamente relevante que possa ser apreciada no âmbito da responsabilidade civil. Em segundo lugar, somente será indenizável o dano certo e efetivo, o que não ocorre quando o dano é psicológico, como afirma Danielle Alheiros Diniz (2009, p. 01):
Quanto ao dano, para ser indenizável ele precisaria ser certo e injusto. No caso do abandono afetivo o dano seria o psicológico, não podendo ser dado como certo e injusto. Injusto é o dano causado voluntariamente, que podia ser evitado pelo agente. Nas relações familiares há condutas naturais dotadas de sentimento que não dependem da vontade da pessoa. Não é questão de ser justo ou não os pais amarem o filho, mas sim uma questão natural para a qual ninguém pode ser compelido. Outrossim, o dano causado pelo abandono afetivo jamais poderá ser configurado como certo, pois nada fará cessá-lo, nem mesmo o fim de uma ação judicial que indenize o filho em pecúnia. Quiçá, com o trâmite processual, o dano até aumente devido aos desgastes que uma ação traz para os seus litigantes.
Contudo, não se vislumbra o nexo de causalidade entre a conduta do pai que abandona afetivamente o filho e o possível dano psicológico sofrido pela vítima, principalmente no que tange o abalo sofrido pode ser fruto da sociedade moderna onde o indivíduo vive pressionado por padrões e cobranças. As injustiças sociais, o descaso do Estado ou até mesmo o abalo provocado pela separação dos pais podem contribuir para o desenvolvimento de transtornos psicológicos, ou seja, os sintomas tidos como consequência do abandono afetivo podem ser
desencadeados por outros fatores que não a ausência de convivência com o pai. O desenvolvimento mental e psicológico do menor pode ser influenciado pelo meio em que vive.
Não se pode conceber que toda criança ou adolescente que apresente padrões psicológicos fora da normalidade e, por coincidência, tenha crescido sem a presença e afeto do pai, desenvolva negativamente sua personalidade em razão da ausência da referência paterna. Ante o exposto, embora sejam respeitáveis os argumentos utilizados pelos que defendem a inclusão do abandono afetivo como dano indenizável, são insuficientes para amparar a tese da reparabilidade, justamente por não estarem reunidos os pressupostos da responsabilidade civil, sem os quais não existe o dever de indenizar.
Vale destacar o argumento utilizado pelo Ministro Massami Uyeda no já mencionado Recurso Especial nº 1.159.242, ao salientar que o Tribunal não poderia reconhecer o direito à indenização pela ausência do afeto paterno, sob pena de se potencializar e quantificar as mágoas íntimas (BRASIL, 2012).
Destarte, a legislação e a jurisprudência não podem impor um padrão convivência afetiva considerada ideal. Do contrário, o Judiciário iria se transformar em um palco para que os indivíduos pudessem sanar as frustrações, decepções e perdas inerentes à própria vida humana. De toda sorte, a legislação prevê a perda do poder familiar como instrumento jurídico, de caráter punitivo e dissuasório, eficiente para se penalizar o pai que abandona o filho. A imposição de uma prestação pecuniária como compensação pela inexistência ou insuficiência do vínculo afetivo importaria em um pagamento pelo amor.
Nas palavras de Castro (2009, p. 01), “se a solução para o problema fosse o dinheiro, a própria pensão alimentícia atenderia o objeto da reparação”. A ausência de legislação específica fomenta as discussões sobre a possibilidade ou não da reparação do dano moral em decorrência do abandono afetivo.
Encontra-se em tramitação o Projeto de Lei do Senado nº 700/2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella, que propõe a alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal (BRASÍLIA, 2007). Na justificação da proposição, embora se reconheça que o amor e o afeto não se
impõem por lei, salienta-se o objetivo de esclarecer que a orientação, o acompanhamento e a presença dos pais nos diversos momentos e situações da vida do filho constituem dever dos genitores.
Atualmente, o referido Projeto de Lei encontra-se na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, aguardando o reexame do relatório pelo Senador Eduardo Lopes.
Outra proposição relacionada ao assunto é o Projeto de Lei nº 4294/2008, em trâmite perante a Câmara dos Deputados, elaborado pelo Deputado Carlos Bezerra no qual se propõe acrescentar parágrafo ao art. 1.632 do Código Civil e ao art. 3° do Estatuto do Idoso, de modo a estabelecer a indenização por dano moral em razão do abandono afetivo (BRASÍLIA, 2008). Fundamentou-se sua apresentação no fato de que o apoio, a atenção e o afeto dos pais são indispensáveis ao pleno desenvolvimento da personalidade do menor e sua carência implica em traumas que refletem no comportamento da criança.
O parecer foi aprovado por unanimidade na Comissão de Seguridade Social e Família e está pronto para pauta na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. No entanto, mesmo que haja modificação da legislação pátria, é importante ressaltar que, para que o dano suportado pelo filho seja indenizado, é imprescindível a conjugação dos pressupostos da responsabilidade civil, conforme estabelecido na legislação vigente.
CONCLUSÃO
Diante de todo conteúdo exposto, pode-se destacar que a família contemporânea não se harmoniza com o modelo da família de outrora, apesar de muitas de suas peculiaridades terem influenciado sua formação. A promulgação da Constituição Federal de 1988 ocasionou profundas modificações no ordenamento jurídico, afastando séculos de preconceito, principalmente em relação à família, uma vez que concedeu igualdade entre homem e mulher, extinguiu as diferenças entre filhos, reconheceu outras formas de entidade familiar, zelando pela dignidade da pessoa humana que até então era relevada a segundo plano.
Assim, aquele modelo de entidade matrimonializada cedeu espaço para afetividade como elemento constitutivo da família, devendo cada um de seus integrantes respeitar a dignidade do outro, pois a mesma converteu-se em espaço de realização humana, valorizando a pessoa mais do que suas relações patrimoniais, bem como, o conteúdo pátrio poder sofreu significativa alteração, que deve ser exercida pelos genitores, com finalidade de satisfazer as necessidades dos filhos, devendo apenas lembrar a limitação em relação ao bem material, tendo em vista a família moderna ser pautada pela afetividade.
Destarte, no caso específico que é a responsabilização de ausência de um dos genitores na formação dos filhos pode ser encarada como uma omissão danosa, passível de reparação por dano moral. No entanto, para aplicação do instituto da responsabilidade civil faz-se necessário à presença dos demais pressupostos.
A responsabilidade civil por abandono afetivo não pode ser vista como comercialização do amor, pois pela gravidade dos danos que pode acarretar, é mais do que justa perante a dor suportada pelo repúdio paterno ou materno, não merecendo guarida, os
argumentos daqueles que não enxergam no abandono afetivo uma hipótese de responsabilidade e, consequentemente, de indenização.
Por mais reprovável que seja a conduta do pai que abandona afetivamente seu filho, a simples frustração e o anseio pelo afeto paterno não podem ensejar o direito à indenização. Não se pode obrigar ninguém a amar. Não cabe ao Estado impor a maneira e a intensidade com que os filhos devem ou merecem receber afeto. É descabida a interferência nos sentimentos, pois, quando estão envolvidos, não há uma maneira correta ou adequada de agir. São com esses fundamentos que se destaca a corrente doutrinária contrária à possibilidade de responsabilização por dano moral decorrente de abandono afetivo paterno-filial.
Ademais, a indenização somente será cabível desde que comprovados os pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam, conduta culposa do pai, dano psicológico provocado ao filho e nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Entretanto, quando se fala em abandono afetivo, esses requisitos ficam laboriosos ou até mesmo impossíveis de serem constatados.
O reconhecimento do direito à indenização, além de afrontar as disposições gerais acerca da responsabilidade civil corroboraria para um cenário de insegurança jurídica e inquietação.
REFERÊNCIAS
BIBLIOTECA UNIVERSITÁRIA MARIO OSORIO MARQUES (Org.). Trabalhos Acadêmicos: Apresentação, Referências e citações. 2.ed. Ijuí: Editora Unijuí, 2014.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
BIRCHAL, Alice de Souza. A relação processual dos avós no Direito de Família: Direito à busca da ancestralidade, convivência familiar e alimentos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. BRAGA, Denise Menezes. Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo. 2011. 76p. Monografia apresentada como pré-requisito para conclusão do Curso de Especialização em Direito de Família, Registros Públicos e Sucessões, Universidade Estadual do Ceará, Escola
Superior do Ministério Público. Fortaleza, 2011. Disponível em:
<http://www.mpce.mp.br/esmp/biblioteca/monografias/dir.familia/responsabilidade.civil.por. abandono.afetivo.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2014.
BRANCO, Bernardo Castelo. Dano Moral no Direito da Família. São Paulo: Editora Método, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25 mai. 2015.
BRASIL. Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. 4 set. 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del4657.htm>. Acesso em: 20 abr. 2015.
BRASIL. Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 26 dez. 1977. Disponível em: <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6515.htm>. Acesso em: 20 abr. 2015.
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 jul. 1990. Disponível em: <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 25