Analogia

201. Tendo em vista não haver entre os autores de nossa matéria um consenso uniforme sobre a classificação das fontes do direito internacional, deve-se lembrar que esta proposta se preservou de uma classificação geral sobre esse tema, mais propriamente em razão de nos propormos acompanhar a sequência do expresso no texto do artigo 38.º do Estatuto do Tribunal (ICJ, 1945).

Alterou-se apenas a posição da equidade por uma questão meramente didática. Assim considerando, procurou-se buscar uma linha comum entre os autores para tratar dos temas não expressamente previstos no referido artigo e que são pertinentes ao tema proposto.

José F. Rezek (2000 p. 136), por exemplo, preferiu tratar a respeito da jurisprudência, da doutrina e da equidade, sob o título de “instrumentos de interpretação e de

Coloca também que “a equidade, por seu turno, aparece ao lado da analogia como um método de raciocínio jurídico, um critério a nortear o julgador ante a insuficiência do direito ou [para evitar um non liquet]” (REZEK, 2000, p. 136).

Fazendo as ressalvas de que “em direito das gentes não se podem construir, pelo método analógico, restrições à soberania, nem hipóteses de submissão do Estado ao juízo exterior, arbitral ou judiciário”, Rezek (2000, p. 140) segue quanto à noção de raciocínio jurídico acerca da analogia: “não se cuida, aqui, de [instrumento útil] à correta interpretação da norma jurídica existente, mas de [meio] para enfrentar seja a inexistência da norma, seja sua [...] falta de préstimo [para solucionar o caso]”.

A definição de analogia, em A. Mello (1979, p. 216), a coloca “como a aplicação de uma norma já existente a uma situação nova, quando esta é semelhante à que é aplicável à norma já existente”.

202. Ainda se considerando que “a norma não se manifesta através da analogia [, sendo que] o que ocorre é que [a norma] passa a ser utilizada para um outro caso a que ela não era aplicada”, em Mello (1979, p. 216-217) se defende que “a analogia não é, assim, uma fonte do Direito Internacional, mas será um modo de integração utilizado pelo juiz quando vai aplicar a norma jurídica e verifica que ela falta”.

Aqui, em Mello (1979, p. 217) também se considerando que “a analogia surgiria assim no processo de interpretação se o entendermos no sentido amplo, isto é, a aplicação pelo jurista da norma ao caso concreto”.

Em A. Mello (1979, p. 217) ainda se levanta a possibilidade de se tratar a respeito de duas modalidades de analogia: “a analogia “legis” e a analogia “juris””.

203. Segundo este autor, a analogia “legis” “ocorre quando o assunto já se encontra regulamentado, mas que contém uma falha. Nesta hipótese, aplica-se uma regra existente que é aplicável a caso semelhante”. (MELLO, 1979, p. 217).

204. Ainda em Mello (1979, p. 217), a analogia “juris” “ocorre quando o caso é inteiramente novo e não existe uma norma aplicável; nesta hipótese o “intérprete” é obrigado a se utilizar de uma série de princípios de um outro instituto que se assemelhe ao do caso em análise”

205. Dessa maneira, Mello (1979, p. 217) entende também que “a analogia se utiliza [...] do método indutivo, ao contrário da interpretação, em sentido estrito, que se utiliza do método dedutivo”.

Para concluir a respeito da analogia, vamos acompanhar as considerações de A. Mello (1979, p. 217), que resgata o que aqui no início foi defendido também por Rezek, no

que Mello afirma que “podemos apresentar [...] a analogia como um modo de integração [, e que] a sua aceitação é ainda bastante restrita e [...] não desempenha um papel decisivo”

E prossegue para afirmar que “a analogia tem sido encarada como um processo que não é suficiente para preencher as lacunas do Direito Internacional [, pois os Estados receiam, diante seu emprego,] terem a sua “soberania” diminuída ou obrigações aumentadas” (MELLO, 1979, p. 217).

Diante as ressalvas feitas, deve-se aceitar o uso da analogia, não menos, mas apenas particularmente, como um método de raciocínio jurídico.

Neste capítulo se viu inicialmente quanto a parte geral sobre fontes de direito internacional, aí se tratando especificamente quanto à noção de ato jurídico em relação às fontes, bem como quanto à distinção entre fontes materiais e fontes formais.

Partiu-se então para a apresentação do rol das fontes de direito internacional a partir do que se encontra no artigo 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça.

Aí se tratando sobre o expresso no texto do artigo, especificamente sobre as convenções, o costume, os princípios gerais de direito, a doutrina, a jurisprudência e a equidade.

Tratou-se também acerca dos demais institutos que a doutrina considera acerca da formação do direito internacional, quais são os atos unilaterais, as decisões das organizações internacionais, e a analogia.

Dessa maneira acredita-se ter sido demonstrado com suficiência acerca do que vem a ser o papel das fontes do ordenamento jurídico internacional, e ante o que deve ser salientado com mais riqueza acerca do papel dos princípios gerais de direito diante os aspectos mais atuais de consolidação do direito que aí se manifesta.

4 A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL

A partir deste ponto serão tecidas as considerações necessárias com vistas a se exprimir os pontos incontroversos acerca da formação do direito internacional.

É verificado que ao início da proposta foi levantado os aspectos gerais acerca da sociedade e do direito internacional.

Situou-se a formação do ordenamento jurídico internacional a partir de uma perspectiva histórica, interrompida ao final da primeira parte para se trazer ao entendimento acerca dos aspectos científicos quanto as repercussões práticas dessa formação na segunda parte

Passamos agora ao resgate histórico a parir do ponto em que se interrompeu, com a finalidade de trazer o tema abordado para as questões mais contemporâneas.