Após os princípios gerais de direito, o texto do artigo 38º, 1-d) do Estatuto da Corte Internacional (ICJ, 1945) prevê expressamente a aplicação das decisões judiciais e da doutrina
como meio auxiliar para determinação das regras de direito.
Tendo em vista tratar-se destes e de outros institutos mais adiante, preferiu-se antecipar as observações quanto à faculdade de aplicação da equidade, em virtude do que segue.
154. Primeiramente, a respeito das observações iniciais de A. Mello sobre este tema: “A equidade (“ex aequo et bono") pode ser definida como “a aplicação dos princípios de justiça a um determinado caso” (Rousseau)”. E segue este autor, para, assim considerando, afirmar que “[a equidade] não constitui [...] uma fonte formal do Direito Internacional”. (ROUSSEAU apud MELLO, 1979, p. 218).
155. Último item previsto pelo artigo 38º do Estatuto da Corte Internacional, no parágrafo 2º, a equidade é aplicada pelo Tribunal Internacional de Justiça conforme aí se estipulou que “a presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes”. (ICJ, 1945).
Em conformidade praticamente literal com o que prevê o texto do referido artigo 38, Mello (1979, p. 218) defende que “o juiz internacional somente pode decidir com base na equidade quando as partes litigantes lhe outorgarem expressamente poderes para tal”. E acrescenta que, “caso contrário, a sentença será passível de nulidade por excesso de poderes”. Da mesma forma, ao tratar sobre a equidade entre os “instrumentos de interpretação
aquiescência das partes em litígio [...], a Corte não poderá decidir à luz da equidade por seu próprio alvitre. A autorização das partes é de rigor”.
156. As considerações sobre a equidade, em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 362), acrescentam que “aparentemente existe uma contradição fundamental entre as estruturas da sociedade internacional, apoiadas na soberania do Estado, e um poder tão exorbitante concedido ao juiz”. E também que, “no entanto os Estados não hesitam em fazer referência a isso nos instrumentos mais solenes”.
Diante essa questão, “é necessário dissociar as hipóteses em que a equidade é aplicada pela vontade expressa das partes e aquelas em que o recurso à equidade é justificado por considerações de boa fé [...] ou de boa administração da justiça”, para aqueles casos sem exigência de consentimento expresso (PELLET; DINH; DAILLIER, 2003, p. 362).
157. Em relação à primeira hipótese, onde se tem o consentimento, “o recurso à equidade com o acordo das partes” pode ser visto sob “as cláusulas de julgamento segundo a
equidade” e também sob a “remissão do direito convencional para a equidade”. (PELLET;
DINH; DAILLIER, 2003, p. 362).
158. Quanto às “cláusulas especiais denominadas cláusulas de julgamento segundo a equidade”, em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 362) se considera que “podem figurar nos compromissos pelos quais as partes recorrem ao juiz ou árbitro, sobretudo naqueles relativos aos litígios de ordem territorial ou que incidam sobre a responsabilidade”.
159. No que diz respeito à “remissão do direito convencional para equidade”, em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 363) se tem que, “não fazendo da equidade o motor da resolução de conflitos, os Estados preferem fazer dela um guia para a aplicação do direito”.
Onde “basta [aos Estados] remeter para a equidade ou para “princípios equitativos” na definição convencional das normas ou instituições jurídicas”; e assim, “de simples “faculdade”, o recurso à equidade torna-se uma obrigação jurídica e a equidade identifica-se com a regra de direito da qual constitui substância” (PELLET, DINH e DAILLIER, 2003, p. 363).
160. Em relação à segunda hipótese levantada, qual encontrada em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 364) como “o recurso à equidade sem o acordo expresso das partes”, se indaga quanto a “uma presunção de equidade”, e se levanta a questão da “remissão do direito consuetudinário ou de princípios gerais de direito para a equidade”.
161. Sobre a referida “presunção de equidade”, em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 364) se afirma que, “de uma maneira geral, a equidade é uma “qualidade do direito” que
impregna todas as regras do direito internacional” e assim se conclui que “por conseguinte e por definição, [a equidade] não permite afastar a aplicação de regras de direito”.
162. E ainda, sobre a “remissão do direito consuetudinário ou de princípios gerais de direito para a equidade”, em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 364-365) se faz referência à “ilustrações dessa hipótese”, onde se conclui que “existe aqui obrigação jurídica de recorrer à equidade; e a equidade, identificando-se com a regra de direito, é uma fonte de direito”.
Ainda sobre aquela remissão, em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 365) também se levanta a respeito da “natureza jurídica desta equidade “complementar””, onde há divisão de pareceres.
Nesta divisão de pareceres, “para uns, [a natureza jurídica de equidade “complementar”] representa princípios de justiça que não devem confundir-se com o direito, [para outros,] os princípios de equidade aplicáveis são verdadeiros princípios de direito”. (PELLET; DINH; DAILLIER, 2003, p. 365).
E ainda se encontra a possibilidade de a equidade possuir as funções de “corrigir o direito positivo (“infra legem”) [...], [de] suprir as lacunas do direito positivo (“praeter legem”), [e de] afastar o direito positivo (“contra legem”)”. (PAPINIANO apud MELLO, 1979, p. 218).
163. Albuquerque Mello (1979, p. 218-219) também considera que a equidade “tem sido considerada uma “justiça individualizada”, bem como serve de crítica ao direito positivo estimulando o aperfeiçoamento do Direito Internacional Público” e que “apresenta o perigo de ser uma noção imprecisa, bem como [de] conduzir à arbitrariedade”.
164. Se Afirma que “as cláusulas [de julgamento segundo a equidade] são formuladas de modo diverso, [ou de maneira] ambígua”, e também que “a equidade não é uma fonte de direito, mas um sistema de referência de resolução jurisdicional dos conflitos internacionais” (PELLET; DINH; DAILLIER, 2003, p. 362-365).
Assim como, “admitir que considerações de equidade podem levar a afastar regras de direito seria contrário ao princípio elementar de segurança jurídica”, em Pellet, Dinh e Daillier se conclui que “a equidade é portanto pelo menos o fundamento formal de regras internacionais; por vezes é a própria substância destas regras, [mas] será preciso ver-se na equidade uma fonte autónoma de direito”. (PELLET; DINH; DAILLIER, 2003, p. 362-365).
165. E ainda se conclui, também em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 365) que, “nos outros casos, podemos considerar a regra da equidade, não como uma regra independente, constitutiva de uma quarta fonte de direito internacional, mas como uma regra acessória”.
Sendo assim, “um meio de interpretação de outras regras de direito [e] não é senão uma fonte derivada, indirecta, “segunda” do direito internacional” (PELLET, DINH e DAILLIER, 2003, p. 365).
Fazendo referência a uma sentença de 1928, em Pellet, Dinh e Daillier (2003, p. 365) ainda se afirma que “a equidade pode intervir “como princípio suplementar de decisão nos casos em que o direito positivo permanece silencioso””.
Dessa maneira, se não podemos definir a equidade como uma fonte de mesma categoria que as fontes anteriores, também não podemos ser levados a afirmar que consiste apenas em mero método de interpretação das regras positivas, já que compõe a substância destas regras, chegando a ser considerada fundamento formal das regras internacionais.
Devido a essas características mistas, considerando a noção de equidade muito próxima da noção do que se entende por direito, remetendo à ideia de equilíbrio e de justiça, identifica-se na equidade um divisor de águas quanto ao que se encontra sob fontes de direito internacional.
Passa-se então a levantar outras modalidades de formação do ordenamento jurídico internacional.