Após a Propositura da Ação Penal

Há situações, no momento do oferecimento da denúncia ou queixa, que ainda não se havia operado a prescrição pela pena mínima, deste modo, havia interesse de agir e justa causa para se dar início a ação penal.

Ocorre que, durante a instrução, devido a sua morosidade peculiar, consumou-se o tempo atinente à prescrição pela pena mínima cominada ao delito, passando, então, a inexistir interesse de agir e justa causa para o prosseguimento do feito.

Poderá, então, o membro do Ministério Público postular a extinção do feito, por conta da ausência de condições intrínsecas à ação penal, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da indisponibilidade.

A defesa também poderá requerer a extinção do processo, e, caso não obtenha êxito, deverá impetrar Habeas Corpus, para ver alcançado seu objetivo.

Poderá até mesmo o magistrado, de ofício, reconhecer a ausência de justa causa, extinguindo a ação penal, já que lhe é conferido o poder de conferir Habeas Corpus de ofício, caso verifique que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, CPP).

A controvérsia do tema reside na natureza da decisão que extinguiu o processo por ausência de interesse de agir ou justa causa: faria ela coisa julgada material ou formal? Poderia ser proposta nova ação caso se verificasse ocorrência de crime mais grave?

Surgem, como é de costume, duas posições.

A primeira entende que há a extinção do processo sem resolução do mérito, podendo, então, se propor nova ação, caso surja prova nova que modifique a capitulação legal do crime, de modo também a alterar o prazo prescricional.

Nas palavras de Pedro Paulo Guerra de Medeiros (jusnavigandi, 2008):

Se o Direito não está definitivamente eliminado, aquela ação extinta sem julgamento do méritopor falta de interesse de agir, uma vez reconhecida a prescrição antecipada, poderia ser novamente intentada, desde que não extinta a punibilidade por qualquer motivo, caso fosse dada nova definição jurídica do fato, que importasse em imposição de pena mais grave (convém aqui mencionar as modificações levadas aos artigos 383 e 384 do CPPB pela Lei n^o 11.719/08, referentes aos institutos da Emendatio Libelli e Mutatio Libelli).

Ressalte-se que, no caso que ora se discute, a extinção do processo se daria sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, considerando-se que, ao final, se operaria uma causa extintiva da punibilidade, o que é diferente do julgamento com análise de mérito, em que se declara extinta a punibilidade por qualquer motivo.

Não seria julgado extinto o processo por ter ocorrido extinção da punibilidade, mas por falta do interesse de agir. A prescrição, então, seria analisada à luz das condições da ação, somente para fins de caracterização do interesse processual, uma vez que, caso o processo prosseguisse até o seu fim, estaria extinta a punibilidade pela prescrição retroativa, carecendo de sentido, portanto, o movimento da máquina judiciária.

Diante disto, não tendo ocorrido causa que efetivamente extinguisse a punibilidade, poderia ser proposta nova ação, caso sobreviesse prova de ter ocorrido crime mais grave, alterando o prazo prescricional, uma vez que se extingui o processo por ausência de interesse de agir.

Sustenta-se uma interpretação analógica ao Código de Processo Civil, já que em seu artigo 268 caput permite-se a propositura de nova ação, caso o processo seja extinto sem resolução do mérito, nas hipóteses do artigo 267 (com exceção ao inciso V, situação que far-se-á coisa julgada material).

Por outro lado, há defensores de que a decisão que extinguir o processo por ausência de interesse de agir, não poderia ser mudada. Assim, se em um processo em andamento, ocorrer a prescrição virtual, promovendo-se a extinção do feito, mesmo que haja prova superveniente de que ocorrera crime mais grave, não se poderá propor nova ação.

Fernando da Costa Tourinho Filho compartilha desse entendimento.

Para ele (2007, p. 535), as condições da ação (incluindo o interesse de agir), no processo penal, constituiriam o fumus boni juris, necessário para a validade da ação penal.

Nesse raciocínio, comenta o autor (2007, p. 534):

Certo que, se o fumus boni juris esvaecer-se na instrução, haverá sentença absolutória, com fulcro no art. 386, VI, do CPP. Poderia ser uma decisão de carência... Entretanto, para resguardar mais ainda o status dignitatis e o status libertatis do imputado, o Estado impede a renovação do processo, ainda que posteriormente surjam provas esmagadoras (...)

Observe que o autor entende não haver carência da ação, mas sim uma sentença absolutória, de modo que estaria sob o manto da coisa julgada.

O mencionado autor, ainda defendendo seu ponto de vista, contextualiza dizendo que "não se pode processualizar civilmente o Processo Penal"

(2007, p. 534). Demonstrando sua rejeição à aplicação análoga do Código de Processo Civil.

Sem se desprezar a controvérsia da questão, respeitando os argumentos convincentes que defendem ambos os posicionamentos, entendemos que a prescrição virtual ocasiona uma extinção do processo sem resolução do mérito, pela evidente carência da ação, haja vista ter ficado "manca", após o desaparecimento do interesse de agir, inexistindo, da mesma forma, justa causa para o prosseguimento da ação.

Não cremos ser o melhor juízo considerar que a decisão que põe fim ao processo, por força da prescrição virtual, esta revestida pela imutabilidade. Este é extinto tendo em conta uma cognição sumária, e não por meio de cognição exauriente. Apenas se reconhece que falta interesse de agir, por que não se poderá aplicar a pena para aquele crime, e extingue-se o processo.

Total diferença se verifica quando há circunstancia, mesmo após a extinção do processo, que possibilite modificar o crime, aumentando também o prazo da prescrição.

Ora, a extinção do processo no primeiro momento, se deu com base no crime de menor gravidade, assim, a ausência de interesse de agir somente se efetivou por que se tratava de um crime que previa pena menor que o segundo.

Posteriormente, se comprovada a ocorrência de crime mais grave, não poderia o agente ficar impune com fundamento em uma extinção do processo por ausência de interesse de agir que se deu em virtude de outro crime.

Assim, não seria coerente, por exemplo, se ao agente, que ficasse devidamente provado ter sido autor de crime de roubo, não se pudesse intentar nova ação penal, somente por considerar que o seu processo anterior, por crime de furto, foi extinto por ausência de interesse de agir, já que, naquele procedimento, foi averiguado que, pela pena mínima, não se imporia sanção ao agente, considerando a prescrição que inevitavelmente iria retroagir.