Via de regra, pelo fato da Prescrição cuidar-se de matéria de ordem pública, poderá o juiz declará-la de ofício, a qualquer momento e instância processual.
É o que preconiza o artigo 61 do CPP: "Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício". O seu não reconhecimento ex officio possibilitará até mesmo a configuração de coação ilegal, ensejando a faculdade de impetração de Habeas Corpus.
Poderá, inclusive, reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição durante o inquérito policial, caso essa já tenha se efetivado pela pena máxima cominada ao crime.
A ocorrência da prescrição também impede o exame do mérito da causa: mesmo que seja do agrado do acusado persistir com a causa para provar sua inocência, não poderá fazê-lo: será declarada a extinção de sua punibilidade.
Com relação a prescrição retroativa, a maioria dos doutrinadores lecionam no sentido de que o juiz de primeira instância não poderia reconhecê-la, mesmo em face do trânsito em julgado para acusação, uma vez que, após sentenciar, estaria esgotada sua jurisdição sobre o processo.
Dámasio E. de Jesus (2008, p. 144/145) nos ensina que o juiz não poderia, após esgotada sua jurisdição, reconhecer a prescrição. Afirma ainda o festejado autor que, em sede de execução, o juiz poderia somente reconhecer a prescrição da pretensão executória, sendo impedido de reconhecer a prescrição da pretensão punitiva retroativa pois estaria desconstituindo uma sentença do juiz de mesmo grau de jurisdição.
Nesse último caso, é suposto haver recurso da defesa pleiteando o reconhecimento da prescrição, que indubitavelmente será concedido pelo órgão de julgadores.
No entanto, é preciso indagar-se: se não houver recurso de nenhuma das partes e a ação penal transitou em julgado já em primeira instância, como ficaria o reconhecimento da prescrição retroativa se o juiz da execução não pode fazê-lo?
Certo é que deverá ser ela reconhecida, caso venha a se operar. Mister lembrar, ainda, que o reconhecimento da prescrição retroativa independe de recurso da defesa, como supomos nesse caso.
Naturalmente, caso os autos já estejam na vara das execuções penais, poderá o condenado pleitear o reconhecimento da prescrição retroativa, já que é um direito incontestável.
Daí porque concordamos com os defensores de que, o próprio juiz de 1º grau poderá reconhecer a prescrição retroativa, caso tenha se operado.
Obviamente, não poderá fazê-lo dentro do corpo da sentença, porquanto não se sabe ainda se a acusação irá recorrer da pena aplicada, com intuito de aumentá-la.
Entretanto, se após prolatar a sentença, deu-se o transito em julgado para a acusação, nada obsta que o próprio juiz reconheça a prescrição retroativa, circunstância que seria inevitável no tribunal.
No iluminador magistério de Fernando Capez (2007, p. 586):
Como a extinção da punibilidade não estará sendo decretada na própria sentença condenatória, mas em decisão ulterior, nada impede que, por economia processual, o juiz de primeira instância julgue extinta a punibilidade, com base no art. 107, IV, do Código Penal, c/c o art. 61, caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, considerar que o juiz não poderia reconhecer a prescrição retroativa mesmo após o trânsito em julgado para a acusação, seria puro formalismo processual, que a nada levaria, senão a uma lotação ainda maior dos tribunais, implicando em uma morosidade despicienda, em face da perda de tempo em apreciar um recurso que já estava prescrito.
Em se tratando de prescrição da pretensão punitiva superveniente, não há, por vias óbvias, como ser declarada pelo juiz de 1ª instância, uma vez que ela se verificará somente após a sentença condenatória.
Nesse diapasão, se o tribunal verificar que houve transcurso do lapso da prescrição depois da data da sentença, deverá declarar a prescrição superveniente.
Agora, se a defesa recorrer e o tribunal vier a diminuir a pena aplicada, deve se aguardar o transito em julgado para o Procurador de Justiça, que poderá recorrer da pena atenuada. Ocorrendo o decurso do prazo sem interposição de recurso, poderá o tribunal, assim como ocorre com o juiz na retroativa, reconhecer a prescrição, sem haver necessidade de ser reconhecida no juízo da execução.
Derradeiramente, em havendo recurso de ambas as partes, atacando a sentença de primeiro grau, Fernando Capez (2007, p. 585), leciona que o tribunal julgará primeiramente o recurso da acusação, sendo que, negando provimento ao mesmo, reconhece a prescrição antes mesmo de apreciar o recurso da defesa.
Em sentido adverso, Dámasio E. de Jesus (2008, p. 147), defende que o tribunal analisará primeiramente o recurso do réu, sendo que, verificada a prescrição, será essa reconhecida, restando prejudicado o recurso acusatório.
A nosso sentir, é mais lúcida a primeira posição. Ora, deve-se primeiro julgar o recurso acusatório, com intuito de saber se a pena será aumentada ou não, ao passo que a prescrição dela depende.
Não seria lógico reconhecer a prescrição antes de apreciar o recurso acusatório, pois que, sendo esse procedente, aumentará a pena, e eventualmente a prescrição.
6 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
6.1 Conceito
Após o trânsito em julgado do processo criminal (para a ambas as partes), inicia para o Estado o poder-dever de executar a sanção imposta pelo título executivo. Aqui, não mais se falará em jus puniendi, mas sim em jus executionis.
O Estado também esta sujeito à perda do direito de executar a sanção imposta, caso não o faça em determinado período. Eis, pois, a definição de prescrição da pretensão executória: a extinção da pretensão de executar a pena, em face do decurso do tempo previsto em lei.
Somente ocorrerá prescrição da pretensão executória se já houver condenação transitada em julgado. Se ainda estiver em vias recursais, devemos analisá-la sob a ótica da pretensão punitiva.
Caso já tenha ocorrido o trânsito em julgado, a prescrição da pretensão executória irá se pautar pela pena estabelecida na sentença (Artigo 110, caput, CP), não mais havendo razão em verificá-la pela pena máxima cominada ao delito.
A pena aplicada na sentença deverá ser remetida à tabela disposta no artigo 109 do CP, chegando-se ao prazo prescricional da pretensão executória, sob o qual, o poder de punir Estatal sujeita-se, caso não aplique a sanção antes de sua ocorrência.