Segunda Turma Cível
EMENTA
RESPONSABILIDADE CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - FALSO-POSITIVO EM EXAME DO VÍRUS HIV - VÉSPERA DE PARTO - IMPOSIÇÃO DA RE- ALIZAÇÃO DE CESARIANA E INGESTÃO DE MEDICA- MENTOS PELO RECÉM-NASCIDO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO DISTRITO FEDERAL - PORTARIA 488/1998 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - DANOS MATERIAIS - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - FALTA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL - HO- NORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA. 1. Embora seja possível a obtenção de falso-positivo em exame para reação do vírus HIV, a Portaria 488/1998 do Ministério da Saúde prevê os procedimentos a serem tomados para evitar erro no diagnóstico. Constatada, na véspera do parto, reação para o vírus HIV, não tendo ocorrido o parto imediatamente, caberia aos profissionais atendentes realizarem imediatamente os procedimen- tos previstos na norma, a fim de evitar a desnecessária realização da cesariana e a ingestão de medicamentos pelo recém-nascido. 2. A responsabilização do ente distrital tem cunho objetivo, de acordo com o previsto no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, e envolve, de modo especial, a observância do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública.
3. Mostra-se inegável o impacto psicológico gerado por resultado positivo para o teste HIV, sobretudo em situação particular de premente necessidade de realização de parto, de modo que se configura in re ipsa o dano moral na esfera jurídica da requerente. 4. Embora não haja critérios objetivos para mensuração de danos morais, deve-se ater à repercussão do dano, às condições socioe- conômicas do ofendido e às possibilidades do agressor e à vedação do enriquecimento sem causa.
5. A formulação de pedido em nome próprio referente a direito alheio somente é possível quando há permissão legal, de acordo
com clara lição do artigo 6º do Código de Processo Civil, referente à substituição processual.
6. Nos casos em que a Fazenda Pública é vencida, o arbitra- mento dos honorários de sucumbência deve basear-se no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, tomando por base o critério equitativo do juiz e os parâmetros previstos no § 3º do citado artigo.
7. Apelações cíveis conhecidas e desprovidas. ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, J. J. Costa Carvalho - Relator, Sérgio Rocha - Revisor, Carmelita Brasil - Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador Sérgio Rocha, em proferir a seguinte decisão: negar provimento a ambos os apelos. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 18 de abril de 2012. RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis apresentadas por J. O. da S. e pelo DISTRITO FEDERAL contra sentença prolatada pelo juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal no bojo desta ação de indenização, na qual se julgou parcialmente procedente o pedido da autora, para condenar o ente distrital a pagar, a título de indenização por danos morais, o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deixando de acolher o pedido referente aos danos materiais.
Em suas razões recursais, a autora pleiteia a majoração da indenização por danos morais para R$ 250.000,00 e a condenação do réu ao pagamento de quantia correspondente aos supostos danos materiais.
Para tanto, alega que, em razão do equívoco no diagnóstico sobre a presença do vírus HIV, foi indevidamente impedida de sua convivência familiar e da oportunidade de amamentar seu filho.
Quanto aos danos materiais, a apelante refuta a sentença sob o argumento de que pleiteia direitos próprios, e não de terceiros, de modo que não haveria violação ao artigo 6º do Código de Processo Civil.
Faz referência aos artigos 186 e 927 do Código Civil, a fim de sustentar a responsabilidade do Distrito Federal no pagamento de danos materiais.
Requer, ainda, a majoração dos honorários de sucumbência de R$ 800,00 para a quantia correspondente a 20% sobre o valor da condenação.
Ausente preparo, pois a autora goza do benefício de gratuidade de justiça com base na decisão de folha 32.
Em seu recurso, o DISTRITO FEDERAL alega não haver elementos suficientes para lhe ser imputada a responsabilidade pelo diagnóstico positivo para o vírus HIV.
Aduz que a possibilidade de obtenção de diagnóstico com falso positivo para o vírus HIV é inerente ao próprio tipo de exame, sendo os pacientes advertidos dessa particularidade.
Alega que, conforme seria possível extrair da contestação e da prova testemunhal, não houve desídia ou negligência por parte do Estado, de modo que o desconforto gerado na autora derivaria, tão somente, dos riscos inerentes ao exame realizado.
Defende que todo diagnóstico de tratamento possui determinado grau de imprecisão, de forma que, especialmente nos casos de diagnóstico para o vírus HIV, os pacientes são prevenidos sobre a possibilidade de erro no resultado do exame. Salienta que a autora sabia de tais riscos, tanto que, dez dias após o parto, realizou novo exame a fim de confirmar o diagnóstico.
Argumenta que, especificamente no caso da autora, em que o único resultado positivo foi obtido por ocasião do exame pré-parto, apesar da possibilidade do falso positivo, a situação emergencial recomendava a adoção das medidas preventivas de contágio da criança, o que incluía a realização do parto por meio de cesárea e a utilização do medicamento AZT. Nesse sentido, assevera que, em razão da necessidade de imediata realização do parto, não era razoável exigir a adoção de sucessivas medidas para comprovação do resultado do teste rápido.
Sucessivamente, insurge-se contra o valor dos danos morais fixado na sentença, argumentando que, em situações semelhantes, este Tribunal tem concedido indenizações inferiores à arbitrada.
Ausente preparo, em razão de isenção legal.
Contrarrazões do DISTRITO FEDERAL às folhas 176/180. Contrarrazões da autora às folhas 183/186.
É o relatório.
VOTOS
Des. J. J. Costa Carvalho (Relator) - Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os apelos.
Na origem, J. O. da S. ajuizou a presente ação de indenização em face do DISTRITO FEDERAL, narrando que, após sucessivas submissões ao exame para o vírus HIV durante o pré-natal realizado na rede pública, obteve o diagnóstico positivo para
o vírus por ocasião da realização do exame rápido pré-parto no Hospital Regional do Gama. Relata que, em razão desse diagnóstico, foi obrigada a realizar o parto na forma de cesárea e foi impedida de amamentar seu filho.
Alega ter ocorrido a separação de seu ex-companheiro, pois após a constatação de que este não portava o vírus HIV, o parceiro adquiriu o vício do álcool, passou a sofrer de depressão e foi demitido. Segundo seus relatos, o casal reatou a convivência após a realização de novos exames e a constatação de que nenhum dos dois tinha o vírus, mas a relação nunca mais foi a mesma.
Aduz ter passado por abalos psicológicos graves após o diagnóstico, pois entrou em desespero, perdeu a vontade de comer e sequer queria levantar-se da cama. Diante de tais fatos, pleiteou indenização por danos morais, bem como indenização por danos materiais.
Na sentença ora fustigada, acolheu-se tão somente a pretensão de indenização por danos morais, condenando o DISTRITO FEDERAL ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) à autora.
Em face da insurgência das partes em seus apelos, noto terem sido devolvidas para apreciação deste Tribunal as matérias referentes a: a) responsabilidade do réu por danos morais; b) valor dos danos morais; c) responsabilidade do réu por danos materiais; d) quantia arbitrada a título de honorários de sucumbência. Passo, então, ao exame desses temas.
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS MORAIS
Inicialmente, destaco que o caso em tela abrange relação configurada entre o Estado e administrada, especificamente na prestação do serviço de saúde. Assim, a responsabilização do ente distrital tem cunho objetivo, de acordo com o previsto no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, e envolve, de modo especial, a observância do princípio da legalidade aplicado à Administração Pública.
Com efeito, de modo especial na hipótese examinada, urge verificar a observância por parte do Estado dos regramentos existentes acerca da realização de procedimentos para emissão de laudos em testes de detecção de anticorpos anti-HIV em indivíduos com mais de dois anos de idade. Essa normatização encontra-se prevista na Portaria 488/1998 do Ministério da Saúde, criada justamente para evitar falso-negativos e falso-positivos nesses exames.
Vejamos os termos da mencionada Portaria, no que ora interessa:
Art. 1º Para a detecção de anticorpos anti-HIV serão adotados obrigatoriamente, os procedimentos seqüenciados estabelecidos no Anexo I, de acordo com a natureza das situações nele expli- citadas.
(...) ANEXO 1 (...)
A fim de maximizar o grau de confiabilidade na emissão de lau- dos, com vistas à detecção de anticorpos anti-HIV é exigido o cumprimento rigoroso dos procedimentos abaixo sequenciados, agrupados em três etapas:
Etapa I - Triagem Sorológica
Etapa II - Confirmação Sorológica pelo teste de Imunofluores- cência Indireta para HIV-1 (IFI/HIV-1)
Etapa III - Confirmação Sorológica pelo teste de Western Blot para HIV-1 (WB/HIV-1)
Etapa I - Triagem Sorológica
Os Laboratórios e Unidades Hemoterápicas, públicos e privados deverão adotar, obrigatoriamente, a realização combinada de dois testes distintos, nesta primeira etapa da testagem de qualquer amostra de soro ou plasma. Estes dois testes devem ter princípios metodológicos e/ou antígenos distintos (lisado viral, antígenos recombinantes ou peptídeos sintéticos). Pelo menos um dos testes deve ser capaz de detectar anticorpos anti-HIV-1 e anti HIV-2. Independentemente da técnica, dos métodos e dos custos, todos os conjuntos de diagnóstico (kits) devem estar registrados no Ministério da Saúde.
Os dois testes (1 e 2 conforme fluxograma constante do anexo II), são realizados simultaneamente.
As amostras reagentes aos testes 1 e 2 devem ser submetidas, em seguida, a teste confirmatório (IFI ou WB), de acordo com as etapas II ou III.
As amostras com resultados discordantes ou indeterminados aos testes 1 e 2, devem ser retestadas, em duplicata, com os mesmos conjuntos diagnósticos.
Após a retestagem em duplicata:
as amostras reagentes e as amostras com resultados discordantes ou indeterminados devem ser submetidas a teste confirmatório (IFI ou WB), de acordo com as etapas II ou III.
(...)
Etapa II - Confirmação Sorológica por Teste de Imunofluorescên- cia Indireta- (IFI) para HIV- 1
As amostras reagentes ao teste de IFI terão seu resultado definido como “Amostra Positiva para HIV-1”. É obrigatória a coleta de uma nova amostra e a repetição da etapa I acima para confirmação da positividade da primeira amostra.
(...)
Etapa III - Confirmação Sorológica pelo Teste de Western Blot (WB)
(...)
As amostras reagentes no teste de WB terão seu resultado definido como “Amostra Positiva para HIV-1”. É obrigatória a coleta de uma nova amostra e a repetição da etapa I acima para confirmação da positividade da primeira amostra.
(...)
Observações:
É obrigatória a coleta de uma segunda amostra e a repetição da etapa I, acima, para confirmação da positividade da primeira amostra. Caso os resultados da testagem dessa segunda amostra, sejam não reagentes ou indeterminados, deverão ser cumpridas todas as etapas dos procedimentos sequenciados.
Conforme se extrai da mencionada norma, o diagnóstico definitivo para a presença do vírus HIV deve ser obtido somente após a realização de mais de um exame. Faz-se especificamente a realização combinada de dois testes diferentes, na etapa de triagem sorológica, uma segunda etapa de confirmação dos primeiros testes e, finalmente, a realização do Teste de Western Blot (WB).
No caso ora examinado, observo ter sido realizado um primeiro teste com reação positiva, no dia 16/12/2003, véspera do parto.
Em seguida, solicitada a realização de novo exame na autora, não houve reação ao vírus antes reagente (fl. 69). Ao final do mesmo mês de dezembro, em novo exame realizado pelo método Elisa, confirmou-se a não reação para os anticorpos HIV (fl. 25).
Dos procedimentos aferíveis das provas coletadas nestes autos, somente resta inferir que nem todas as etapas do protocolo previsto na Portaria 488/1998 do Ministério da Saúde foram seguidas, sobretudo em razão da evidente ausência da realização do Teste de Western Blot (WB).
Não se pode ignorar que medidas de emergência precisaram ser tomadas, tendo em vista que, apesar do acompanhamento pré-natal feito pela autora na própria rede pública, o resultado positivo do exame somente foi obtido na véspera do parto.
Todavia, apesar da argumentação do Distrito Federal no sentido de que o iminente parto impôs a realização da cesárea e prescrição de medicamentos necessários à prevenção da contaminação do recém-nascido, sobressai nestes autos o fato de que entre o resultado positivo (fl. 68) e o parto (fl. 77) transcorreu-se um dia de diferença. Observo que, tendo o parto acontecido em 17/12/2006 (fl. 77), poucos dias depois profissional da rede pública de saúde fez pedido para realização de novo exame (fls. 27/28), no qual se negou a presença do vírus. Esse elemento poderia ser levantado em favor do Distrito Federal não fosse a singularidade de que, antes mesmo do nascimento, houve tempo hábil para realização de novo exame confirmatório do diagnóstico positivo. Essa providência mostrava-se possível, tendo em vista que a criança não nasceu imediatamente após o resultado positivo, e corresponderia ao cumprimento exato dos procedimentos previstos na Portaria 488/1998 do Ministério da Saúde.
Com efeito, de acordo com os resultados fornecidos poucas semanas depois pelo Laboratório Central de Saúde Pública - LACEN/DF, o vírus não foi reagente para a autora nem para seu companheiro, como comprovam os documentos de folhas 25/28. Em outras palavras, apenas mais um exame teria sido suficiente para negar a presença do vírus e evitar todas as intervenções negativas às quais se submeteram a autora e o recém-nascido.
Vale ressaltar que os procedimentos minuciosos previstos na Portaria 488/1998 do Ministério da Saúde têm como premissa, justamente, a possibilidade de resultado falso nessas situações. Assim, a execução de todas as etapas necessárias serve para conferir segurança ao diagnóstico, mas se baseia, justamente, na possibilidade de eventual obtenção de resultado equivocado.
Observa-se, portanto, que, apesar da viabilidade da realização de maiores diligências antes da execução das medidas baseadas no diagnóstico positivo, a conduta dos profissionais dos quadros do réu não foi pautada por todas as providências que a situação exigia.
Vale destacar que, em um cotejo entre as medidas de realização de novo exame e submissão da autora à cesariana e do recém-nascido à ingestão dos medicamentos, mostra-se evidente que a execução dos procedimentos previstos na Portaria 488/1998 do Ministério da Saúde era preferível.
Ressalto que, embora em poucas semanas tenha sido obtido pela autora na própria rede pública de saúde resultado negativo para a presença do vírus, o que, em situações normais, demonstraria a legalidade da conduta do réu, o zelo na prestação do serviço público de saúde exigia, na hipótese dos autos, especial diligência dos prestadores do serviço.
Assim, sendo inegável o impacto psicológico gerado por resultado positivo para o teste HIV, sobretudo em situação particular de premente necessidade de realização de parto, configura-se, in re ipsa, o dano moral na esfera jurídica da autora.
Vejamos, na jurisprudência deste Tribunal, como se alcançou essa mesma conclusão em situações assemelhadas à ora examinada:
APELAÇÃO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PACIENTE GESTANTE. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. EXA- ME HIV. RESULTADO FALSO POSITIVO. EXAME POSTE- RIOR NEGATIVO. POLO PASSIVO. DISTRITO FEDERAL. PARTE LEGÍTIMA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. AGENTES PÚBLICOS. ILEGITIMIDADE. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR ÍNFIMO. MAJORAÇÃO.
1. Os agentes públicos não são partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda em que se busca o reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado por suposto diagnóstico laboratorial errado, uma vez que o Estado é, ainda que em tese, o responsável pela indenização por danos causados pelos seus agentes a terceiros, nos termos do art. 37, § 6º, da CF, em que não se discute culpa. 2. A responsabilidade do ente estatal consubstancia-se no fato de, com base em resultado equivocado de exame laboratorial, seus agentes públicos terem informado à paciente ser portadora de doença grave incurável, causando dano moral no período em que, vivenciando uma gravidez, pensou ser portadora do vírus HIV, mesmo que por pequeno espaço de tempo. 3. Apesar de ter havido curto espaço de tempo entre o primeiro exame positivo de HIV e o segundo, negativo, a indenização não pode ser ínfima, sob pena de não se atingir a dupla função reparatória e penalizante.
4. Recurso da autora parcialmente provido. Recurso do réu não-provido. (20080110648793APC, Relator ARNOLDO CA- MANHO DE ASSIS, 4ª Turma Cível, julgado em 14/04/2011, DJ 03/05/2011 p. 276)
DIREITO CIVIL - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE REPA- RAÇÃO DE DANOS MORAIS - EXAME PARA DETECÇÃO DE VÍRUS HIV - PORTARIA 488/1998 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE - DESOBEDIÊNCIA AOS PROCEDIMENTOS LEGAIS - INDEVIDA COMUNICAÇÃO À PACIENTE - DA- NOS MORAIS - VALOR DA INDENIZAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA
1. O afastamento do dever de indenizar em face de falso posi- tivo de exame de HIV depende de ter havido clara exposição à paciente grávida que seu estado gravídico pode ter influenciado no resultado, bem como da observância dos procedimentos le- galmente previstos para aumentar a confiabilidade dos resultados desses exames.
2. Embora não haja elementos objetivos para se fixar o valor da in- denização por danos morais, esse arbitramento deve basear-se nos critérios como a repercussão do dano, as condições do ofensor e do ofendido e o impedimento de geração de enriquecimento ilícito. 3. Apelações cíveis conhecidas e desprovidas.
(20060710256846APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, julgado em 20/10/2010, DJ 05/11/2010 p. 200) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RESULTADO FALSO-POSITIVO PARA EXAME DE AIDS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - CON- DENAÇÃO EM QUANTIA INFERIOR À ADUZIDA NA INICIAL - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO CARACTE- RIZADA - ISENÇÃO DO DISTRITO FEDERAL DE CUSTAS PROCESSUAIS.
1 - Presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade objetiva do Estado - a conduta, o nexo de causalidade e a lesão a um bem jurídico extrapatrimonial (art. 37, § 6º da Constituição Federal) -, cabível a indenização por dano moral em caso de comunicação de exame de HIV que indica equivocado resultado positivo. 2 - Na fixação do ‘quantum’ correspondente ao dano moral o julgador deve pautar-se atento ao princípio da razoabilidade, em face da natureza compensatória, satisfativa - não de equivalência - da indenização.
3 - O valor indicado na inicial a título de danos morais tem natu- reza eminentemente estimativa, eis que o quantum indenizatório será sempre atribuído adotando-se o critério de eqüidade, agindo o juiz segundo seu prudente arbítrio, não configurando, caso a condenação fixada seja inferior ao valor da causa, a hipótese de sucumbência recíproca. (20000110323834APC, Relator DÁCIO VIEIRA, 5ª Turma Cível, julgado em 17/05/2004, DJ 24/02/2005 p. 61)
Por fim, reconhecendo que a responsabilidade civil do Estado tem caráter objetivo, em razão do que prescreve o §6º do artigo 37 da Constituição Federal, e que houve violação de um legítimo direito da autora de receber a correta prestação do serviço público de saúde, mostra-se configurada a responsabilidade civil estatal.
DO VALOR DOS DANOS MORAIS
No tocante ao valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) arbitrado na sentença a título de indenização pelos danos morais, noto que ambas as partes foram insurgentes em seus apelos.
Para enfrentar essa sublevação, esclareço que, como cediço, embora não haja critérios objetivos para essa mensuração, ao contrário do que se verifica na ocorrência de danos materiais, devo ater-me à repercussão do dano, às condições socioeconômicas do ofendido e às possibilidades do agressor, de modo que, analisando o caso em tela, considero razoável o arbitramento em R$ 20.000,00.
Destaco que se, por um lado, a indenização não pode servir de fonte de lucro para o ofendido, por outro, a realização do parto por meio de cesárea e a prescrição e ingestão dos medicamentos pelo recém-nascido têm efeitos que, certamente, perduram no tempo. As consequências decorrentes da falta de diligência dos profissionais distritais acarretaram prejuízos consideráveis à autora que, por óbvio, não teriam ocorrido se retificado o equívoco a tempo.
Diante desses fatores, entendo ser razoável o valor de R$ 20.000,00 arbitrado na sentença, não havendo necessidade de majoração ou de minoração.
Dessa maneira, mantenho a sentença também no tocante ao valor da condenação.
DA RESPONSABILIDADE POR DANOS MATERIAIS