A aplicação conjunta ou isolada das penalidades da Lei de Improbidade Administrativa

A primeira constatação que merece registro é a de que não há nenhuma imposição de aplicação conjunta de todas as penalidades previstas em cada um dos incisos do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa, exatamente em razão da necessária observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O magistrado deve analisar, caso já convencido da ocorrência do ato de improbidade administrativa, todas as circunstâncias do caso concreto, em especial, a formação técnica do agente público, sua motivação para a prática do ato, a repercussão do mesmo tanto na sua esfera patrimonial (ou do terceiro), quanto no erário, a reprovabilidade da conduta e a repercussão da mesma perante a população local, valorando, inclusive, os usos e costumes locais.

Apenas após a ponderação de todas essas circunstâncias, deverá o magistrado aplicar a penalidade, sempre observando o elo entre a conduta e a punição, de modo a evitar o descompasso entre uma e outra.

ZIMMER JÚNIOR defende a não cumulatividade das penalidades, afirmando que: Não é necessário, contudo, a aplicação das penas cumuladas, ou seja, a perda do cargo, a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o dever de ressarcir o erário (CF, art. 37, § 4º), pois o princípio da proporcionalidade determinará a verdadeira extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente para daí decorrer a intensidade da punição. Cabe aqui, uma ressalva: nem sempre serão cumuladas as sanções previstas no art. 12 da Lei n. 8429/92. Essa é, pois, lei civil, que prevê punição de natureza civil, logo, sem prejuízo a qualquer punição na esfera administrativa ou penal. Neste sentido, alcança o ato ilegal, ato proibido por lei, mas também se refere ao ato imoral (ilegal porque ato de improbidade), porém sem outra expressa previsão legal que o defina – é Código de Eticidade e não de Moralidade (ZIMMER JÚNIOR, 2008, p. 107).

E finaliza:

Também é preciso ressaltar que a sentença que confirma a prática de ato de improbidade (como decorrência de ação civil julgada procedente) inicia-se pela exigência de ressarcimento ao erário, seja em virtude de dano causado, havendo ou não enriquecimento ilícito. Além disso, é preciso ponderar todo o rosário de punições possíveis, adequando-se desta maneira, o grau de culpabilidade com o real prejuízo causado e o pedido do autor na inicial. Aqui, a reprovabilidade da conduta irá pautar a individualização da pena, visto que todas as punições previstas no art. 12 da Lei n. 8429/92 não aparecerão sempre somadas, cumuladas, mas sim calculadas na exata medida do exigido para o caso concreto – verdadeira concretização do princípio da proporcionalidade. O pedido, diga-se de passagem, não pode representar condicionamento definitivo, a ponto de invadir o espaço do julgador na estipulação das punições que podem decorrer da procedência de uma ação de improbidade (ZIMMER JÚNIOR, 2008, p. 109).

O STJ, de forma unânime, já assentou que as penalidades do artigo 12 da Lei nº 8.429/92 não são, necessariamente, cumuladas:

PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTEMPESTIVIDADE – ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL - SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE – CUMULAÇÃO DE PENAS.

1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 776.265⁄SC, adotou o entendimento de que o recurso especial, interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos junto ao Tribunal de origem, deve ser ratificado no momento oportuno, sob pena de ser considerado intempestivo.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429⁄92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7⁄STJ.

(REsp 658.389⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2007, DJ 03⁄08⁄2007 p. 327).

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DA SIMPLES DISPENSA DA SANÇÃO.

1. Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção. Para tal efeito, não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429⁄92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as conseqüências da infração, individualizando-as, se for o caso, sob os princípios do direito penal. O que não se compatibiliza com o direito é simplesmente dispensar a aplicação da pena em caso de reconhecida ocorrência da infração. 2. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido.

(REsp 513.576⁄MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.11.2005, DJ 06.03.2006 p. 164).

ZAVASCKI também se posiciona contrário à tese da cumulação das penas:

Questiona-se a respeito da obrigatoriedade ou não de aplicação cumulativa das penas, quando mais de uma é teoricamente cabível. Há os que entendem que ao juiz não cabe, em hipótese alguma, deixar de aplicar “em bloco” todas as sanções que a lei prevê. Todavia, essa doutrina pode conduzir a grandes injustiças e até a situações absurdas. Não se justifica, por exemplo, que qualquer ato de improbidade, por menos grave que seja, deva necessariamente acarretar a perda do cargo público ou do mandato eletivo e a suspensão dos direitos políticos, penas essas cuja gravidade importaria uma brutal desproporção com o ilícito cometido e as suas conseqüências. Tem razão, assim, os que recomendam, amparados também em precedentes da jurisprudência, um juízo mais flexível, baseado no princípio da proporcionalidade, apto a conter os excessos eventualmente decorrentes da aplicação da pena (ZAVASCKI, 2007, p. 122-123).

A aplicação cumulativa de todas as penalidades previstas nos incisos do art. 12 da Lei nº 8.429/92 é possível, mas apenas e tão somente nos casos em que o ato de improbidade administrativa demandar a repulsa firme do Poder Judiciário, em virtude da intensa gravidade da desonestidade do agente público e dos danos causados ao erário.

A regra geral é a de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92 seja efetuada em obediência à razoabilidade e proporcionalidade, verificando-se as minúcias do caso concreto e, como já afirmado, valorando-se a formação técnica do agente público, sua motivação para a prática do ato, a repercussão do mesmo tanto na sua esfera patrimonial (ou do terceiro), quanto no erário, a reprovabilidade da conduta e a repercussão da mesma perante a população local, valorando, inclusive, os usos e costumes locais.

A ponderação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação das penalidades previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa revela que,

raramente, a punição será em “bloco”, pois, dificilmente, uma conduta ímproba demandará a imposição de todas as espécies de penalidades previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92.