Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das penalidades previstas na

Não se podem afastar da interpretação da Lei de Improbidade Administrativa os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, seja na análise da ocorrência, ou não, dos atos de improbidade administrativa, seja na fixação das penas.

O princípio da proporcionalidade relaciona a transgressão com a punição, de forma que uma se molde a outra, de forma racional e equivalente, sem superposição. COSTA ressalta:

O critério da proporcionalidade – juntamente com a doutrina francesa da proibição dos excessos e dos desvios de finalidade dos atos de polícia – foi, sem dúvida, o maior refrigério concebido no campo do direito público em favor dos direitos individuais.

Na Alemanha, a proporcionalidade, como princípio jurídico de índole administrativa, segundo Jellinek, deita as suas raízes no final do século XVIII, onde, em 1791, por

ocasião da realização de uma conferência sobre o direito de polícia, teria Suarez lançado a pedra fundamental desse princípio com esta clássica elocução: ‘O Estado somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivíduo na medida em que isso for necessário à liberdade e à segurança de todos (COSTA, 2002, pag. 70-71).

BONAVIDES não destoa desse entendimento:

No Brasil, a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito. O Direito Constitucional brasileiro acolhe já de maneira copiosa expressões nítidas e especiais de proporcionalidade, isto é, regras de aplicação particularizada ou específica do princípio, a que se refere a Constituição, sem todavia explicitá-lo, como sói ocorrer, por exemplo, como alguns direitos sociais o uno campo do Direito Tributário (§ 1º do art. 149, CF) ou ainda no Direito Eleitoral relativamente à representação proporcional como regra constitucional de composição de uma das Casas de Poder Legislativo (caput do §1º do art. 45) (BONAVIDES, 2005, p. 434).

Aliás, é de se afirmar que o próprio STF já se manifestou no julgamento das ADIn’s 966-447 _{e 958-3}48_{, sustentando que o princípio da proporcionalidade integra o contexto}

do ordenamento constitucional e provém diretamente do rol de direitos fundamentais. COSTA discorre sobre os elementos básicos da proporcionalidade, indicando-os:

a) adequação entre meio e fim (que sinaliza para verificar se a medida restritiva é eficaz para alcançar o fim pretendido);

b) adoção de medida menos onerosa (indica que, se o fim almejado pela administração pode ser atingido por medida menos restritiva, não deverá ser adotada a mais gravosa);

c) relação custo-benefício (orienta para que a restrição administrativa não sacrifique bem de categoria jurídica mais elevada do que o bem que se pretende com ela resguardar) (COSTA, 2002, p. 81).

DI PIETRO relaciona a proporcionalidade à razoabilidade:

Embora a Lei nº . 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas

47 _{Acórdão disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266603>. Acesso}

em: 03 jan. 2011.

48 _{Acórdão disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266600>. Acesso}

diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre

para a decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos

podem apontar para o administrador a melhor solução (cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, in RDP 65/27). Se a decisão é manifestamente inadequada para

alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade (DI

PIETRO, 2005, p. 81) (grifo nosso).

Segundo BANDEIRA DE MELLO, o princípio da razoabilidade pode ser assim descrito:

Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de descrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal das pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 108).

Dentre os princípios presentes na Administração Pública, a razoabilidade se sustenta nos preceitos idênticos aos quais se encontram constitucionalmente assentados: a legalidade (art. 5º, II, 37 e 84, CF/88) e a finalidade (art. 5º, LXIX, CF/88).

Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o “mérito” do ato administrativo, isto é, o campo de “liberdade” conferido pela lei à Administração pra decidir-se segundo uma estimativa da situação a critérios dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 109, grifo do autor).

Inserindo-se nas doutrinas administrativas mais radicais, demonstrando a relação entre os atos legais e razoáveis, CARVALHO FILHO dispõe:

[…] é preciso lembrar que, quando se pretender imputar à conduta administrativa a condição de ofensiva ao princípio da razoabilidade, terá que estar presente a idéia de que a ação é efetiva e indiscutivelmente ilegal. Inexiste, por conseguinte, conduta legal vulneradora do citado princípio: ou a ação vulnera o princípio e é ilegal, ou se não o ofende, há de ser qualificada como legal e inserida dentro das funções normais cometidas ao administrador público (CARVALHO FILHO, 2009, p. 33-34, grifo do autor).

GASPARINI também ressalta a ligação entre razoabilidade e legalidade e a finalidade, mesmo não estando presente na Constituição da República explicitamente, sendo, todavia, de grande utilidade como instrumento de interpretação, mesmo no STF (HC 77,003- 4-PR; RE 211,043-4-SP; ADIn 855-2-PR; RE 192,568-0-PI, apud GASPARINI, 2008, p. 25). Sobre a aplicação do princípio da razoabilidade, em consonância com o da proporcionalidade e da satisfação do interesse público, expõe GASPARINI:

Costuma-se ver na regra do inciso VI do parágrafo único do art. 2º da Lei federal n. 9.784/99, que exige nos processos administrativos seja observada a “adequação entre meio se fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, o cerne do princípio da proporcionalidade, que, no entanto, é apenas um aspecto do princípio da razoabilidade. Os atos administrativos não podem ser praticados, quando se tratar de atuação discricionária, com excesso ou com escassez para prejudicar o administrado. Aplicar a pena de suspensão a certo servidor, quando a sanção de advertência seria suficiente para dar satisfação ao interesse público, é praticar ato afrontando esse princípio, tanto quanto seria assim se a sanção imposta ao servidor fosse de advertência, mas a exigida pelo interesse público fosse a de suspensão (GASPARINI, 2008, p. 25, grifo do autor).

A valoração da razoabilidade dos atos e do exercício da função pública deve balizar-se por padrões (ou standards) fundamentados nos princípios gerais do Direito, e não conforme a consciência individual:

[…] Não é lícito ao administrador, quando tiver de valorar situações concretas, depois da interpretação, valorá-las a lume dos seus standards pessoais, a lume de sua ideologia, a lume do que entende ser bom, certo e adequado no momento, mas a lume dos princípios gerais, a lume da razoabilidade, do que, em Direito Civil, se denomina valores do homem médio. […] Traduz o princípio da razoabilidade a relação de congruência lógica entre o fato (o motivo) e a atuação concreta da Administração (FIGUEIREDO, 2006, p. 50, grifo do autor).

Tanto o princípio da proporcionalidade quanto o da razoabilidade estão expressamente previstos na redação do artigo 2º da Lei nº 9.784/99: “Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

Os operadores do Direito (assim entendidos na especificidade da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa como os legitimados ativos, os defensores e os julgadores) devem analisar as condutas apontadas como ímprobas, levando em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, seja na análise (por parte do legitimado ativo) da

existência do ato de improbidade administrativa, seja na condenação e fixação das penalidades (por parte dos julgadores).

A efetiva utilização dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade permite o afastamento de posturas excessivas por parte dos legitimados ativos e também dos julgadores, reiterando a necessidade de se punir os agentes públicos desonestos, evitando-se, contudo, a punição de agentes públicos honestos, mas tecnicamente despreparados.

A razoabilidade e a proporcionalidade devem orientar, inclusive, os julgadores quando da fixação das penalidades, na hipótese em que entenderem comprovada a prática dos atos de improbidade administrativa, impondo, dentre as diversas penalidades previstas no artigo 20 da Lei nº 8.429/92, aquelas que, de fato, correspondam com o dano causado pelos agentes públicos desonestos.

7.4.2 As penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa de acordo com o ato de