Em virtude de carência de regras legais para reger os contratos de franquia, que atualmente são considerados contratos híbridos, incluem-se diversos outros contratos como no caso da licença do uso da marca, prestação de serviços, distribuição de produtos, devendo todos esses ser redigidos com muito cuidado, incluindo previsões que possam proteger todo o interesse da rede (DUARTE, 2017, p. 2).
Ao celebrar um contrato de franquia, ainda tem-se muitas dúvidas quanto à possibilidade de enquadrá-lo como um contrato de adesão ou se lhe é aplicável o Código de Defesa do Consumidor.
A lei não determina direitos e deveres dos contraentes, busca apenas garantir ao franqueado amplo acesso a informações para gerir o negócio, não há que se falar em tipicidade do contrato. Dessa forma, segundo Duarte (2017, p. 3), “revela- se uma vulnerabilidade por parte do franqueado comparando ao franqueador, pois o franqueador possui o know-how e é o criador dos padrões do negócio e o outro apenas se submete às técnicas criadas pelo franqueador”.
Dessa forma, nas negociações preliminares nenhuma das partes adquire obrigações, vínculos ou até mesmo o dever de indenizar, apenas após a assinatura do contrato é que se gera uma contraprestação entre as partes. Assim, segundo Richter (2015, p. 61), “o contrato de franquia é um contrato por adesão já que todas as suas cláusulas são pré-estabelecidas unilateralmente pelo franqueador.
Observa-se que a lei relacionada ao franchising é muito enxuta, não sendo suficientemente clara quanto à responsabilidade perante o consumidor final, e, habitualmente, a relação contratual entre franqueado e franqueador é regida pelas regras do Código Civil, e não há como aplicar também o Código de Defesa do Consumidor.
O art. 2 que o Código de Defesa do Consumidor deixa claro que: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (BRASIL, CDC, 2018).
Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor não deve ser aplicado no contrato de franquia por dois motivos: o primeiro porque o franqueado não se enquadra no conceito de destinatário final. O segundo motivo é que a vulnerabilidade não se enquadra na lei, pois, no contrato, são impostas as cláusulas de obrigações também do franqueador para a permissão da franquia. Assim, pode-se diferenciar, também, o franqueador, conforme retrata o art. 3 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 3: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, CDC, 2018).
Percebe-se que o vínculo entre franqueador e franqueado em nada caracteriza uma relação como fornecedor e consumidor, ou seja, a relação no contrato de franquia não é, e nem pode ser, equiparada a uma relação de consumo, visto que o franqueado não é o destinatário final dos serviços e produtos não havendo qualquer evidência que corresponda a tal conclusão.
Diante do exposto, é evidente que a relação entre o franqueador e o franqueado é puramente empresarial, não se aplicando o Código de Defesa do Consumidor, conforme o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, reforçando que a própria Lei de Franquia claramente diz que entre as partes não configura-se vínculo empregatício:
APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA E EMBARGOS MONITÓRIOS. FORNECIMENTO DE MERCADORIAS AO ABRIGADO DE CONTRATO DE FRANQUIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. Provas reclamadas genericamente e que não tem o condão de infirmar o desfecho dado à causa. A duplicata sem aceite, acompanhada de notas fiscais e de comprovantes de entrega das mercadorias constituem documentos hábeis a instruir a ação monitória. Pessoa física que integrou contrato de franquia e assumiu expressamente a responsabilidade solidária pelas obrigações contraídas. Legitimidade passiva reconhecida. Contrato de franquia. Aquisição de peças de vestuário para revenda no varejo. Ausência de prova de hipossuficiência técnica. Relação de consumo não configurada. Pedido monitório. Controvérsia acerca da venda dos produtos. Substrato documental constituído de notas fiscais e conhecimento de transporte com assinatura dos recebedores das mercadorias. Ausência de prova de pagamento ou devolução. Conclusão pela existência da dívida. Sentença mantida. Recurso desprovido (SÃO PAULO, TJ-SP, 2016).
Barione (2007, p. 2) esclarece que o franqueado que deseja entrar para uma rede de franquias precisa estar ciente de que o contrato concebe um negócio jurídico. A proteção legal prevista aos contratantes, tanto na celebração quanto no cumprimento, previne o exercício de abusos entre partes, porém não faz o contrato um documento irrelevante judicialmente. Muito pelo contrário, no firmado no contrato persiste a relação comercial entre as partes, limitando ao estabelecido em lei.
Desta forma, torna-se supérfluo o emprego do Código de Defesa do Consumidor aos casos de contrato de franquia, pois sabe-se que o contrato assinado pelo franqueado representa um negócio jurídico e a proteção legal está regulamenta pelo Código Civil e, também, pela Lei 8.955/94.
4.2 RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR PELOS DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR FINAL PELA MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PELO FRANQUEADO
Até onde o franqueador responde pelos atos do franqueado? Embora pareça que o franqueador está acima hierarquicamente em relação ao franqueado, este opera de certa maneira independente.
Atualmente, a responsabilidade do franqueador por fato ou vício de produto ou serviço praticado pelo franqueado vem sendo discutida pelos especialistas em franchising.
A questão vem sendo abordada na medida em que de uma lado tem-se o consumidor que é atraído por diversas vezes pela marca em si, e por outro, o fato da empresa franqueadora não estar presente no cotidiano e controlar todos os atos dos negócio de seus franqueados. Se isso ocorresse, conforme Gomes (2013, p. 1), a principal função do contrato de franquia perderia seu objetivo que é a autonomia de cada franqueado em gerir seu próprio negócio.
Martins e Rolim (2012, p. 2) comentam que:
[...] o contrato de franquia dá certos direitos a ambos de operarem – embora haja sim, fiscalizações por parte dos franqueadores em suas franquias, estas ocorrem meramente para assegurar que o contrato está sendo cumprido e de maneira alguma liga necessariamente as ações de um ao outro. Ora, seria inviável falar de responsabilidade do franqueador sobre atos das franquias uma vez que empresas como McDonald’s possuem milhares de estabelecimentos espalhados no mundo funcionando sob contratos de franquias e tomar responsabilidade pelos atos de cada um destes estabelecimentos para si.
Essa autonomia está no art. 2 da Lei do Franchising, quando diz que a transferência de know-how, do direito de uso de produtos e da tecnologia não caracteriza vínculo empregatício entre os contratantes, onde se tem, como consequência, a independência legal e comercial das empresas franqueadas, limitando seu vínculo apenas nos termos contratados (GOMES, 2013, p. 2).
O julgado do Tribunal Superior do Trabalho citado abaixo traz um interessante exemplo favorável ao franqueador no que refere-se à esfera trabalhista, não reconhecendo o vínculo empregatício entre franqueador e franqueado.
RECURSO DE REVISTA. CONTRATO REGULAR DE FRANQUIA. MARCA OU PATENTE. DIREITO DE USO. ENTREGA DE ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. NÃO CONFIGURAÇÃO 1. Cediço que o contrato de franquia visa a promover a cooperação entre empresas, proporcionando ao franqueador maior participação no mercado e ao franqueado o direito de uso da marca, da tecnologia e do sistema de gestão. 2. Conquanto o franqueador e o franqueado somem esforços para alcançar objetivos comuns, o contrato regular de franquia caracteriza-se pela autonomia da personalidade e do patrimônio dos contratantes. 3. Em face das características específicas expressamente previstas em lei, o contrato regular de franquia não se confunde com o contrato de terceirização de serviços, em que o tomador beneficia-se diretamente da mão-de-obra dos empregados da prestadora. 4. Não integra o objeto do contrato regular de franquia a simples arregimentação de mão-de-obra, mas a cessão de direito de uso de marca ou patente que, em regra, integram a atividade-fim do franqueador. 5. A transferência de "know how" comercial e administrativo do franqueador para o franqueado constitui característica inerente ao contrato regular de franquia e não caracteriza o efetivo controle de uma empresa sobre a outra. Não se aplica, assim, o disposto no art. 2º, § 2º, da CLT. 6. Recurso de revista da Reclamada Shell Brasil Petróleo Ltda. de que se conhece e a que se dá provimento, para excluir a responsabilidade solidária imposta à franqueadora (BRASIL, TST, 2017).
Pois bem, ainda que essa autonomia seja clara no contrato de franquia, a franqueadora responde solidariamente sempre que ela for a fornecedora do produto.
Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor dispõe expressamente em seu art. 12:
Art. 12: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos (BRASIL, CDC, 2018).
Verifica-se que, nas áreas em que fica sob responsabilidade do franqueado produzir seus produtos ou prestar seus serviços, como na área da alimentação, por exemplo, o franqueador pode ser responsabilizado, mesmo que este não esteja
presente diariamente na rotina de seus franqueados para conferir a qualidade dos produtos, conforme a jurisprudência abaixo.
RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. ALIMENTO IMPRÓPRIO PRA CONSUMO. CORPO ESTRANHO. LARVAS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. FRANQUEADA E FRANQUEADOR RESPONSÁVEIS. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. SENTENÇA REFORMADA. Configurado o dano moral no caso concreto, em que o autor encontrou larvas no sanduíche que tencionava ingerir sendo o produto, portanto, impróprio para o consumo. Tal fato, por si só, já afronta a segurança esperada. No mais, a sensação de repugnância, nojo e repulsa são hábeis a provocar abalo indenizável. Sensação de ojeriza que eventualmente se protrai no tempo. Dano moral configurado. Produto impróprio para consumo disponibilizado no mercado. Dever de indenizar reconhecido. Quantum indenizatório fixado em R$ 2.000,00, conforme precedentes. RECURSO PROVIDO (RIO GRANDE DO SUL, TJ-RS, 2016).
Cerveira Filho (2015, p. 1) complementa, dizendo que “o franqueado representa uma unidade empresarial própria, na qual o franqueador, em regra, não participa da gestão administrativa, tampouco responde pelos seus atos”.
Nesse contexto, há diversas decisões judiciais onde os franqueadores não foram responsabilizados por danos ocorridos aos consumidores. Porém, também há casos de consumidores que acionaram o franqueador por danos advindos do franqueado, mas sem participação dele.
A propósito:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CURSO CIE CABELEIREIRA. DESISTÊNCIA DO CURSO SEM OBEDIÊNCIA À CLÁUSULA 7 DO CONTRATO, OU SEJA, SEM O PAGAMENTO DE MULTA RESCISÓRIA. Protesto das parcelas que representou exercício regular de direito. Ilegitimidade passiva da franqueadora que não protestou os títulos e que nada, absolutamente nada tem a ver com ato de gestão administrativa e/ou financeira da franqueada. Apelação da autora não provida e recurso adesivo provido (SÃO PAULO, TJ- SP, 2011).
A corrente favorável ao franqueador em não ser responsável pelas ações do franqueado ganha força frente à jurisprudência citada, na qual a isenção da franqueadora é praticamente unanime para os magistrados.
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. A Corte Regional condenou a empresa franqueadora de forma subsidiária, ao fundamento de que está vinculada à empresa franqueada. Para esta Corte Superior, na hipótese de franquia empresarial, a empresa franqueadora, em regra, não responde de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa franqueada, salvo nos casos em que caracterizado o desvirtuamento do contrato de franquia. Desse entendimento dissentiu a Corte Regional, ao condenar a empresa franqueadora de forma subsidiária, sem que houvesse
o desvirtuamento do contrato de franquia. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (BRASIL, TST, 2017).
Verifica-se, segundo Martins e Rolim (2012, p. 3), que atualmente a jurisprudência tem entendimentos em dois sentidos:
[...] uma interpreta a responsabilidade solidária como obrigação do franqueador, outra desobriga e entende que o comprometimento pelo cumprimento dos contratos de prestação de serviços com terceiros é do franqueado, de forma que o franqueador não pode ser enquadrado como fornecedor nos termos do conceito constante do Art. 3 do Código de Defesa do Consumidor.
Richter (2015, p. 119) diz que nos casos em que o produto ou serviço não é entregue pelo franqueado não pode a franqueadora ser condenada solidariamente uma vez que não se está discutindo a existência de vício ou defeito no produto e sim um inadimplemento do franqueado. A decisão do TJ-SP reforça ainda mais a tese de que a franqueadora nada tem a ver com os atos do franqueado quando relacionado aos serviços prestados.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEPILAÇÃO A “LASER”. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FRANQUEADORA. DESACOLHIMENTO. EFETIVA INTEGRAÇÃO DA CADEIA DE FORNECEDORES, A IDENTIFICAR A RESPONSABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Inegável se apresenta a legitimidade passiva da franqueadora, cujo nome é utilizado na comercialização pela empresa franqueada, por integrar a cadeia de fornecedores. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEPILAÇÃO A “LASER”. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALHA NO SERVIÇO PRESTADO QUE OCASIONOU QUEIMADURAS. DANO MORAL CONFIGURADO. PROCEDÊNCIA MANTIDA. ARBITRAMENTO QUE DEVE GUARDAR RAZOABILIDADE. NOVA FIXAÇÃO EFETUADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante das falhas no serviço prestado, surge a responsabilidade civil das rés que, no caso, prescindia de caracterização de culpa por se tratar de relação de consumo, na qual a responsabilidade é objetiva. É evidente que a situação vivida pelo demandante caracteriza a ocorrência de dano moral, pois se constata que sofreu transtornos e preocupações desnecessárias, que, evidentemente, ultrapassaram os limites do mero aborrecimento. 2. Procurando estabelecer montante razoável para a indenização por dano moral, adota-se o valor de R$ 5.000,00, por identificar a situação de melhor equilíbrio (SÃO PAULO, TJ-SP, 2014).
Diante disso, empresas franqueadoras e franqueados não formam o mesmo grupo econômico, sendo que são pessoas jurídicas distintas, com autonomia e personalidade jurídica própria, portanto, não pode uma ser responsabilizada pelos atos da outra.
Essa questão é amplamente debatida e discutida tanto em âmbito doutrinário quanto nos tribunais, conforme a jurisprudência do TJ-SP que segue:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. APELOS DAS RÉS, INSTITUIÇÕES DE ENSINO FRANQUEADORA E FRANQUEADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FRANQUEADORA CONFIRMADA. Fechamento da unidade de São Vicente antes do término do curso oferecido, que teria continuidade em Santos. Indenização por dano material bem fixada. Dano moral caracterizado. Autor menor. Inviabilidade de continuidade dos estudos. Transtornos. Reparação adequadamente estimada em 10 salários-mínimos. Suficiência. Apelos improvidos (SÃO PAULO, TJ-SP, 2012).
Verifica-se que existem magistrados que entendem que a empresa franqueadora responde solidariamente com o franqueado, uma vez que se torna difícil comprovar quem realmente foi omisso na relação.
Sobre o tema, Venosa (2011 apud RICHTER, 2015, p. 132) ensina que, no caso concreto, há que se levar em conta a vulnerabilidade de uma das partes.
[...] nas relações de consumo, perante o consumo final, qualquer dessa empresas é responsável nos termos ampliativos o Art. 3, que define fornecedor. Destarte, prejuízos causados na relação de consumo podem colocar no polo passivo, tanto o franqueado, como o franqueador, não importando a amplitude e a natureza da relação interna entre eles. Essa lei estabelece responsabilidade solidária na cadeia de produção de produtos e serviços.
A fundamentação jurídica mais utilizada nas condenações da empresa franqueadora é que a qualidade dos serviços prestado está no padrão estabelecido pelo franqueador e que desperta no consumidor final uma confiança por tratar-se de uma rede de franquias, o que nem sempre é respeitado pelo franqueado.
Desta forma, para que a franqueadora se proteja, é necessário deixar em seu contrato expressamente o direito de regresso, para que nos casos em que seja responsabilizada solidariamente, junto com o franqueado, ela possa garantir o cumprimento desse direito. Caso o direito de regresso não seja exposto em contrato e tal matéria levada ao judiciário, ficará a critério do magistrado a resolução da lide.
5 CONCLUSÃO
O atual mundo comercial está cada dia mais moderno e concorrente, pois apresenta soluções diversas que constituem possibilidades de negócio. Uma das mais atuais e que tem crescido consideravelmente devido sua garantia e praticidade, é os setor de franchising, que de forma efetiva e cautelosa, tem real probabilidade de sucesso desde seu início, pois entre outros aspectos, oferece constância da marca e segurança para a realização da franquia.
Porém, no franchising, existem aspectos ainda polêmicos passíveis de abalo em relação ao vínculo existente entre franqueado e franqueador, e que fazem jus a uma discussão frente à legislação.
Diante disso, este estudo objetivou refletir até onde o franqueador pode ser responsabilizado pela má prestação de serviços ao consumidor final, uma vez que sua ingerência limita-se apenas em repasse de know-how, suporte e treinamentos.
Verificou-se a relação entre franqueado e franqueador com foco no contrato de franquia e na responsabilidade do franqueador frente às ações de seus franqueados, sendo que o contrato de franquia está traçado na Lei n. 8.955/94, a qual também prevê que não há vínculo empregatício entre franqueado e franqueador.
Poucas doutrinas abordam a relação contratual entre franqueador e franquia e também pouco está previsto no Código Civil. Diante disso, não tem como assegurar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois de acordo com a esfera doutrinária, o CDC resguarda o consumidor final e não o mediador, conforme o art. 2 da Lei n. 8.078/90.
Embora estarem bem claras as obrigações e responsabilidades das partes no contrato de franquia, os limites ainda são um tanto hesitantes quando apostos ao caso concreto. Assim, apesar dos desacordos, é nítida a precisão de clareza na elaboração do contrato de franquia.
Dessa forma, com a intenção de evitar problemas relativos aos direitos do franqueador e do franqueador é preciso que ambos acatem a legislação que discute a respeito, ou seja, constituir um acordo conciso com base na Lei de Franquias.
Diante das diversas jurisprudências, nota-se, ainda, que a Lei do Franchising, Lei n. 8.955/94 abordou outros aspectos e não regulamentou a relação indireta do franqueador com o consumidor final, havendo assim condenações solidárias do franqueador por serviços mal prestados pelos seus franqueados.
Até o momento, a jurisprudência divide-se em duas vertentes: a) uma traz a incumbência ao franqueador à luz de que o contrato de franquia vem acompanhado de responsabilidade solidária; b) a outra entende que a solidariedade não está definida na Lei de Franchising ou em qualquer outra lei, bem como não está inserida na maioria dos contratos entre franqueador e franqueado.
Tal carência na legislação leva cada caso concreto a ser analisado de forma isolada, ficando a critério dos magistrados determinar até onde o franqueador pode ser responsabilizado.
Assim, diante do exposto, conclui-se que franqueador não deve ser responsabilizado pelos serviços mal prestados por seus franqueados, uma vez que sua ingerência limita-se somente em repassar o conjunto de conhecimentos práticos, informações, tecnologias, procedimentos, suporte e treinamento que trazem para si vantagens competitivas.
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