UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LAÍS OSÓRIO PAULINO
RELAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO CONTRATO DE FRANQUIA, PREVISTO NA LEI Nº 8.955/94
Araranguá 2018
LAÍS OSÓRIO PAULINO
RELAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO CONTRATO DE FRANQUIA, PREVISTO NA LEI Nº 8.955/94
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Renan Cioff de Sant’ Ana, Esp.
Araranguá 2018
Dedico este trabalho meus aos meus pais e esposo pelo afeto e dedicação, por me apoiarem na concretização desta etapa da minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, pela sua presença em todos os momentos de minha vida, que com sua luz divina iluminou meu caminho para que eu pudesse alcançar meu objetivo.
A minha família e ao meu marido, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
Ao meu orientador Renan Cioff de Sant’ Ana, pelo emprenho dedicado à elaboração deste trabalho.
Enfim, agradeço a todas as pessoas que, de certa forma, contribuíram para a minha formação, que é uma grande vitória em minha vida.
RESUMO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso baseia-se em um estudo bibliográfico acerca do franchising, que vem crescendo significativamente no Brasil e no mundo. O estudo tem por objetivo principal refletir até onde o franqueador pode ser responsabilizado pela má prestação de serviços ao consumidor final, uma vez que sua ingerência limita-se apenas em repasse de know-how, suporte e treinamentos. Como objetivos específicos baseia-se em estudar o regime jurídico das franquias no Brasil; entender a diferença entre franquia, franqueador e franqueado; analisar a responsabilidade civil do franqueador perante os clientes dos franqueados e discutir se o franqueador tem o dever de indenizar os consumidores finais pelos danos causados pela má prestação de serviço dos franqueados. Pesquisas bibliográficas e documental foram utilizadas como método de pesquisa, as quais abrangeram leitura, análise e interpretação de livros, artigos, textos on-line, documentos, leis e jurisprudências relacionadas ao tema proposto. Em conclusão, considerou-se que o franqueador não deve ser responsabilizado pelos serviços mal prestados por seus franqueados, uma vez que sua ingerência limita-se somente em repassar o conjunto de conhecimentos práticos, informações, tecnologias, procedimentos, suporte e treinamento que trazem para si vantagens competitivas.
ABSTRACT
The present Course Conclusion Work is based on a bibliographic study about the franchising, which has been growing significantly in Brazil and in the world. The main goal of the study is to reflect about the scope to which the franchisor can be held responsible for poor services provision to the final consumer, since their interference is limited on provide know-how, support and training. The specific purpose of his work is to study the legal regime of franchises in Brazil; understand the difference between franchise, franchisor and franchisee; analyze the franchisor’s civil liability to franchisees' customers and discuss if the franchisor has the duty to indemnify the final consumers for damages caused by poor performance of the franchisee’s services. Bibliographical research was used as research method, which included reading, analyses and interpretation of books, article, on-line texts, documents, laws and jurisprudence related to the proposed subject. In conclusion, it was considered that the franchisor should not be held responsible for services poorly provided by their franchisees, since their interference is limited only on providing a range of practical knowledge, information, technologies, procedures, support and training, which bring to them competitive advantages.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 8
2 RESPONSABILIDADE CIVIL ... 10
2.1 CONCEITO ... 10
2.2 ESPÉCIES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 11
2.2.1 Responsabilidade subjetiva e objetiva ... 11
2.2.2 Responsabilidade civil contratual e extracontratual ... 12
2.3 PRESSUPOSTOS ... 13 2.3.1 Ação ou omissão ... 13 2.3.2 Dano ... 14 2.3.3 Nexo de causalidade ... 17 3 CONTRATO DE FRANQUIA ... 21 3.1 INTRODUÇÃO HISTÓRICA ... 21
3.2 LEI N. 8.955/94 E SUAS REGRAS ... 22
3.3 CONCEITO DE FRANQUIA ... 24
3.4 DEFINIÇÃO De FRANQUEADOR ... 25
3.5 DEFINIÇÃO De FRANQUEADO ... 27
3.6 OBRIGAÇÕES DAS PARTES CONTRATANTES ... 28
4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO REGIME DE FRANQUIAS ... 30
4.1 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ... 31
5 CONCLUSÃO ... 38
1 INTRODUÇÃO
O setor de franchising vem crescendo significativamente, e é através dele que investidores e empresários almejam uma chance de consolidarem-se no mercado de trabalho, além de ser uma oportunidade de reerguerem-se economicamente.
Diante do atual cenário brasileiro, o setor de franquias vem sendo uma alternativa próspera para quem procura solidez como empresário, tendo sua rentabilidade evoluindo constantemente.
Em 1994, foi aprovada e sancionada a primeira Lei de Franquias no Brasil, a Lei n. 8.955. A Lei é bastante enxuta e tem somente onze artigos, trazendo basicamente o que é um sistema de franquia e alguns requisitos essenciais a serem cumpridos pelo franqueador.
Constantemente, profissionais da área de franquias são surpreendidos por ações judiciais nas quais consumidores trazem também o franqueador como responsável solidário.
A Lei, contudo, não é suficientemente clara quanto à responsabilidade do franqueador perante o consumidor final.
Diante dessa realidade, o presente estudo traz a seguinte questão problema: o franqueador pode ser responsabilizado pelos serviços mal prestados por seus franqueados?
Com o intuito de sanar está questão, teve-se como objetivo geral refletir se o franqueador pode ser responsabilizado pela má prestação de serviços ao consumidor final, uma vez que sua ingerência limita-se apenas em repasse de know-how, suporte e treinamentos.
Como objetivos específicos, o estudo baseou-se em: a) estudar o regime jurídico das franquias no Brasil; b) entender a diferença entre franquia, franqueador e franqueado; c) analisar a responsabilidade civil do franqueador perante os clientes dos franqueados e d) discutir se o franqueador tem o dever de indenizar os danos causados aos consumidores finais pelo franqueado, decorrentes da má prestação dos serviços.
Devido à existência de franquias espalhadas por todo lugar nas mais diversificadas áreas, sempre seguindo um padrão já pré-estabelecido pelo franqueador, este estudo justifica-se pela importância da ampliação do conhecimento
e entendimento na área do franchising, sendo um tema ainda muito novo que carece de maiores esclarecimentos.
Como método de pesquisa, utilizou-se das pesquisas bibliográficas e documental, as quais abrangeram leituras, análises e interpretações de livros, periódicos, artigos e textos on-line, documentos, leis e jurisprudências relacionadas ao tema proposto.
Para a organização e estruturação do estudo, o primeiro capítulo aborda sobre a responsabilidade civil de uma modo geral entre o conceito, espécies e pressupostos. O segundo capítulo descreve sobre o sistema de franquias, sua introdução histórica, bem como a própria Lei sancionada e as características do franqueado e franqueador. O terceiro capítulo traz a responsabilidade civil no regime de franquias, a aplicação do código de defesa do consumidor e a responsabilidade do franqueador pelos danos causados ao consumidor final pela má prestação de serviço pelo franqueado.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO
Inicialmente, classifica-se a responsabilidade civil como a obrigação de restaurar os danos provocados por outrem, o que viola a ordem jurídica e gera um desequilíbrio social. A teoria busca definir em que circunstâncias uma pessoa pode ser apontada como responsável pelo dano sofrido pelo indivíduo e em que medida está obrigada a repará-lo (PEREIRA, 2016, p. 10).
Segundo Rodrigues (2003, p. 3), “a responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.
Já, para Silva (2010, p. 642), o termo responsabilidade civil significa: Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.
O conceito está ligado à noção de não prejudicar o outro, na qual se utilizam medidas que impõem ao agente causador do dano a reparação do dano causado em razão de uma ação ou omissão.
O Código Civil, Art. 186, traz alguns requisitos necessários para a existência de responsabilidade civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, CC, 2018).
Contudo, para o melhor entendimento sobre o tema proposto, estudar-se-ão adiante as espécies de responsabilidade civil, bem como os seus elementos caracterizadores.
2.2 ESPÉCIES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil, como é de conhecimento notório, pode identificar-se sob diversas espécies e formas, quais identificar-sejam: subjetiva, objetiva, contratual e extracontratual.
2.2.1 Responsabilidade subjetiva e objetiva
Segundo Santos (2012, p. 4), responsabilidade civil subjetiva é
[...] aquela causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano pratica o ato com negligencia ou imprudência. Já o dolo é a vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito.
Dessa forma, a responsabilidade civil subjetiva distingue-se no que diz respeito à existência ou não de culpa por parte do agente causador do dano. Faz-se necessária a comprovação de culpa do responsável. Tendo como um de seus pressupostos a culpa do agente, sendo fundamental sua demonstração, cabendo ao autor o ônus de provar a culpa do réu.
Na análise da conduta do agente, a reparação do dano, na responsabilidade subjetiva, depende da demonstração, pela vítima, do dolo ou da culpa stricto sensu do agente.
Desta forma, a responsabilidade civil objetiva é aquela que não exige a presença do elemento culpa para que seja configurada. Conforme o parágrafo único do Art. 927 do Código Civil, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, CC, 2018).
Contudo, analisando as dificuldades de obter provas a fim de comprovar dolo ou culpa, nosso direito positivo admite, em algumas hipóteses especificas, casos de responsabilidade sem culpa, ou seja, a responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco (PEREIRA, 2016, p. 11).
É possível afirmar-se que, na teoria objetiva, a conduta humana somada à previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco constituem o nexo causal que exigem a reparação, nos termos do parágrafo único do Art. 927 do Código Civil (BRASIL, CC, 2018).
Conforme Tepedino (1999, p. 175), “a expansão da teoria objetiva na Codificação e na Jurisprudência ocorreu quando “percebeu-se a insuficiência da técnica subjetivista, também chamada aquiliana, para atender a todas as hipóteses em que os danos deveriam ser reparados”.
Portanto, diferentemente da responsabilidade subjetiva, a objetiva não necessita de nenhuma comprovação da culpabilidade para que haja a obrigação de indenizar o dano, sendo necessária apenas a demonstração de culpa decorrente da conduta do agente.
2.2.2 Responsabilidade civil contratual e extracontratual
Com relação à diferença entre responsabilidade contratual e extracontratual, Gonçalves (2007, p. 221) diz que:
Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito.
Pereira (2016, 321) complementa dizendo que a responsabilidade civil contratual é o inadimplemento de um negócio jurídico, ou seja, um descumprimento de uma obrigação contratual anteriormente ajustada pelas partes.
Já a extracontratual, também chamada de aquiliana, segundo Santos (2012, p. 4),
[...] tem por fontes deveres jurídicos originados da lei ou do ordenamento jurídico considerado como um todo. O dever jurídico violado não está previsto em nenhum contrato e sem existir qualquer relação jurídica anterior entre o lesante e a vítima; o exemplo mais comum na doutrina é o clássico caso da obrigação de reparar os danos oriundos de acidente entre veículos.
Em resumo, na responsabilidade extracontratual não existe nenhum contrato do qual deriva a conduta lesiva, ou seja, não há uma relação jurídica entre as partes antes da ocorrência do fato, apenas após; há, no entanto, a infringência de um dever legal, um ato, destarte, ilícito. Já a contratual implica em um vínculo jurídico entre as partes, que ficam unidas por uma relação de obrigação, havendo o descumprimento de obrigações por uma delas. Desta forma, o dano a ser atendido surge de um contrato.
No exercício, tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual dão motivo à mesma consequência jurídica: a obrigação de reparar o dano. Assim, aquele que desobedecer um dever jurídico, causando dano a outrem, deverá repará-lo.
2.3 PRESSUPOSTOS
2.3.1 Ação ou omissão
A conduta humana é essencial para gerar responsabilidade civil, pois é dela que decorre o dano a alguém.
Conforme Venosa (2013, p. 22), fica de fácil visualização que a conduta humana é pressuposto necessário para configurar uma responsabilidade civil, seja ela positiva ou negativa, sempre guiada pela vontade do agente que resulta em dano ou prejuízo.
O pressuposto da conduta humana, contudo, é a voluntariedade, isto é, aquilo que alguém faz por vontade ou iniciativa própria, devendo possuir consciência (PEREIRA, 2016, p. 31).
Pode-se classificar a ação humana voluntaria como positiva e negativa. A primeira representa um comportamento ativo, positivo, no qual o agente assumiu o risco, por exemplo, ao se embriagar arremessando o carro contra o muro do vizinho. A conduta negativa pode-se dizer que é a omissão, pois o agente deixou de fazer algo, gerando, assim, dano para outro.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 77),
[...] o núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.
Assim, o pressuposto para a ocorrência da responsabilidade civil é a conduta de alguém, a ação ou a omissão da qual transcorra o dano. Desta forma, não existe responsabilidade sem a conduta humana ativa ou omissiva do agente ou de terceiro que cause dano a outrem.
2.3.2 Dano
O dano é requisito primordial da responsabilidade civil, pois sem a sua devida comprovação fica improvável a reparação. Não haverá nenhuma reparação sem a existência do dano.
Pode-se dizer, conforme Venosa (2013, p. 38), que danos patrimoniais “são aqueles que podem ser avaliados em dinheiro, ao contrário dos danos extrapatrimoniais que não podem ser submetidos à avaliação pecuniária”.
Na concepção de Wald (2006, p. 488), dano “é a lesão sofrida por uma pessoa no seu patrimônio ou na sua integridade física, constituindo, pois, uma lesão causada a um bem jurídico, que pode ser material ou imaterial”.
Stoco (2007, p. 128) complementa dizendo que “o dano é elemento essencial à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva”.
Neste sentido, para que tenha um dano indenizável, é preciso a ocorrência dos seguintes requisitos, conforme Eugênio (2012, p. 3):
a) a deterioração ou destruição de um determinado bem jurídico, seja ele patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, que com isso se viu lesada, de forma direta ou indireta;
b) a efetiva ocorrência do dano, ou seja, não se indeniza uma lesão hipotética, que não tenha de fato tomado forma, ainda que somente venha se manifestar futuramente;
c) a causalidade entre a conduta do agente e o dano causado, ou seja, o dano deverá necessariamente originar-se de uma causa produzida pelo lesante; d) a subsistência do dano no momento da reclamação do lesado;
e) a legitimidade para pleitear a reparação por parte de vítima direta ou indireta;
f) a ausência de causas excludentes de responsabilidade, como caso fortuito, força maior, ou culpa exclusiva da vítima.
Diante do exposto, salienta-se que para a determinação da existência do dano, como elemento objetivo da responsabilidade civil, é indispensável assentar que houve ofensa a um bem jurídico. Quando segue-se a definição do dano como toda ofensa a um bem jurídico, tem-se em vista da restrição do patrimônio. Por isso, não é raro que uma definição de responsabilidade civil se limita à reparação da lesão imposta ao patrimônio da vítima. Desta forma, entende-se que em toda lesão a qualquer direito tem como consequência a obrigação de indenizar (PEREIRA, 2016, p. 74).
O Código Civil prevê dois tipos de danos: materiais e morais, cumulados ou não.
Dano material é todo prejuízo que tenha valor econômico, que atinge o patrimônio do lesado, seja ele indireto ou direto, conforme explica Oliveira (2008, p. 2), “o dano material é aquele que causa a destruição ou diminuição de um bem de valor econômico e pode ser direto ou indireto”.
Já Venosa (2013, p. 30) define dano patrimonial como:
[...] aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização. Dano patrimonial direto é aquele provocado diretamente pela ação ou omissão do agente e o dano patrimonial indireto é o causado por ato não dirigido ao bem que sofreu a lesão.
Diante dos conceitos, o dano direto é aquele que causa um prejuízo imediato à vítima e o indireto é uma consequência possível, porém não necessariamente prejudicial a um interesse extrapatrimonial (VENOSA, 2013, P. 31). Venosa (2013, p. 31) ainda diz que o propósito da qualificação em dano material é a reparação do dano, seja restituindo o bem, para que ele volte ao seu estado anterior à lesão, ou disponibilizando quantia equivalente para o ressarcimento.
Conforme Soares Neto (2017, p. 3), os danos materiais são classificados em: danos emergentes (danos positivos) e lucros cessantes (danos negativos):
Danos emergentes são constituídos pelo prejuízo sofrido diretamente de maneira imediata, redução do patrimônio, ou de maneira mediata, está caracterizada por despesas indevidas. A fim de ilustração dos danos emergente usaremos, como exemplo, um acidente de trânsito onde ocorra o dano no automóvel. O dano causado ao veículo é um dano material emergente, visto que, imediatamente houve redução no patrimônio da vítima.
Já os lucros cessantes, dão-se pela perda da possibilidade de aumentar o patrimônio, isto é, valores que a vítima deixa de ganhar devido a uma conduta ilícita (SOARES NETO, 2017, p. 3).
De outro lado, o dano poderá ser moral, conforme Penafiel (2013, p. 3), quando
[...] atingir somente a pessoa, afetando seus direitos de personalidade e dignidade. Em princípio, o prejuízo moral não terá repercussão patrimonial, todavia, de forma indireta, poderá decorrer de uma lesão a um bem com valoração econômica para o ofendido, por via reflexa.
Carlos Bittar (2006 apud LOPES, 2011, p. 6) corrobora dizendo que os danos morais são qualificados em razão da subjetividade, ou da valorização da pessoa na sociedade, havendo-se como tais aqueles aspectos que atingem a intimidade da personalidade humana, ou da valoração da pessoa no meio em que vive e atua.
Nesse sentido, deve-se observar que o dano moral não deve ser avaliado apenas nos aspectos de preservar a individualidade, abrangendo qualquer sofrimento não derivado de uma perda patrimonial, como a dor, a angustia e o constrangimento oriundo de uma conduta de terceiros.
Com o intuito de atingir homogeneidade na avaliação do dano moral, Diniz (2011, p. 104) lista algumas diretrizes possíveis de uso para o arbitramento da indenização:
a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto a vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se a situação de penúria do lesado;
b) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial.
c) Diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;
d) Verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstancias fáticas;
e) Atentar as peculiaridades do caso e ao caráter antissocial da conduta lesiva.
Verifica-se que algumas teorias tentam justificar a natureza de tal dano, se baseando em uma compensação monetária. Pode-se dizer que a reparação do dano moral não implica em uma fixação de valor, pois a dor e o sofrimento não podem ser calculados. A dor terá peso distinto para cada pessoa, um cheque ou um título de crédito protestado, por exemplo, causará verdadeira dor moral a quem nunca tolerou tal prática, mas será particularmente indiferente ao devedor.
Atualmente, a doutrina de Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 95) manifesta-se favorável à reparação do dano moral, onde a vítima tem uma lesão de caráter não patrimonial efetivo, mas é ofendida em um bem jurídico que, em determinados casos, pode ser mais valioso do que o próprio patrimônio. Por isso, o valor da indenização deve ser arbitrado pelo juiz a fim de compensar a dor ou o sofrimento.
Desta forma, tal compensação precisa atingir um equilíbrio, ser ponderada, para que não seja grande e se converta em enriquecimento, e nem tão pequena que a torne inexpressiva.
Venosa (2013, p. 50) comenta que:
Deverá ser levada em conta também, para estabelecer o montante da indenização, a condição social e econômica dos envolvidos. O sentido indenizatório será mais amplamente alcançado à medida que economicamente fizer algum sentido tanto para o causador do dano como para a vítima. O montante da indenização não pode ser caracterizado como esmola ou donativo, nem como premiação.
É importante salientar que as pessoas jurídicas também podem ser vítimas de dano moral, pois, mesmo não admitindo dor psíquica em uma pessoa jurídica, o dano moral poderá ter reflexo patrimonial, atingindo a honra e a reputação dos membros que a compõem, conforme a Súmula 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (BRASIL, STJ, 1999).
A propósito:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO INDEVIDO. PAGAMENTO EM ATRASO. DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDICA. 1. Ação ajuizada em 14/01/2011. Recurso especial interposto em 11/02/2015 e atribuído a este gabinete em 25/08/2016. 2. Para a pessoa jurídica, o dano moral não se configura in re ipsa, por se tratar de fenômeno muito distinto daquele relacionado à pessoa natural. É, contudo, possível a utilização de presunções e regras de experiência no julgamento. 3. Afigura-se a ilegalidade no protesto de título cambial, mesmo quando pagamento ocorre em atraso. 4. Nas hipóteses de protesto indevido de cambial ou outros documentos de dívida, há forte presunção de configuração de danos morais. Precedentes. 5. Recurso especial provido (BRASIL, STJ, 2018).
2.3.3 Nexo de causalidade
O nexo de causalidade é o meio que liga a conduta culposa e o dano causado por alguém. Não existe uma responsabilidade sem que tenha uma ligação entre a conduta do agente e o dano causado à vítima.
Cavalieri Filho (2012. p. 67) diz que o nexo de causalidade é item indispensável em qualquer tipo de responsabilidade civil, e conceitua-o “como “elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.”
Conforme o autor, o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil, sendo que pode existir responsabilidade sem culpa, mas não sem nexo causal (CAVALIERI FILHO (2012, p. 67).
Santos (2012, p. 52) diz que “o nexo causal é geralmente conceituado como o vínculo que se estabelece entre dois eventos, de maneira que um se apresenta como consequência do outro”.
Almeida Neto (1998, p. 55) menciona que:
Para que um resultado possa ser atribuído a um determinado sujeito é preciso a existência de uma relação de causalidade entre a conduta deste e a consequência sobrevinda. É necessário que entre a fase subjetiva da ação (conduta corporal) e a faz objetiva desta (resultado) medeie um vínculo. Mas esse vínculo não é apenas estático, pelo contrário, é dinâmico e produtivo. Não existe de um lado a ação e do outro o resultado, mas ação que provoca o resultado, a ação que deve causar o efeito.
De acordo com Maia (2016, p. 5), são adotadas, atualmente, três principais teorias que visam explicar o nexo de causalidade, teoria da equivalência dos antecedentes, teoria da causalidade adequada e teoria da causalidade direta ou imediata.
a) Teoria da equivalência dos antecedentes
Nessa teoria, qualquer circunstância que tenha concorrido para a existência do dano é considerada causa. “É equivalente porque todas as causas concorreram na mesma proporção para que o dano ocorresse. As condições são todos os fatos antecedentes que concorreram para o evento” (MAIA, 2016, p. 5).
A teoria da equivalência dos antecedentes, pensada para o direito penal, o qual espelha e influencia a doutrina civil, propõe, de acordo com Pereira (2016, p. 78) que,
[...] havendo culpa, todas as condições de um dano são equivalentes, isto é, todos os elementos que, de uma certa maneira concorreram para sua realização, consideram-se como causas, sem a necessidade de se determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam ao evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo imediato provocou a efetivação do prejuízo.
Diga-se que está é a teoria seguida pelo Código Penal em seu Art. 13, que diz: “O resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável, a quem
lhe deu causa. Considera-se a causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (BRASIL, CP, 2018).
b) Teoria da causalidade adequada
Essa teoria considera como causa apenas a condição que por si só produz o dano, não se pondo todos os antecedentes como causa. Neste caso, a causa é o antecedente necessário e adequado à produção do ‘dano.
Conforme Cahali (1996, p. 98), a teoria da causalidade adequada sustenta a ideia de que não basta que um fato seja condição de um resultado para que o agente possa ser considerado autor do evento, todas as vezes que as condições não forem equivalentes.
Santos (2012, p. 5) corrobora dizendo que essa teoria é considerada menos extremada, por explanar a lógica do razoável. “Ela leciona que haverá nexo causal quando, pela ordem natural das coisas, a conduta do agente poderia adequadamente produzir o nexo causal”. Ou seja, quando diversas condições convergem para a ocorrência de um mesmo resultado, a causa será a condição mais determinante para a produção do dano, desconsiderando-se as demais.
Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 147) afirmam que “para se considerar uma causa ‘adequada’, esta deverá ser apta a efetivação do resultado”.
No entanto, a teoria da causalidade adequada suporta a determinação do que realmente é ou não causa adequada, além de depender do arbítrio do juiz para ser aplicada em real.
c) Teoria da causalidade direta e imediata
Nessa teoria, somente devem ser reparados danos que decorrem como efeitos necessários da conduta de um indivíduo.
Segundo Noronha (2003, p. 102), nesta teoria, nem todo fator que desencadeia um evento danoso será essencialmente causa do dano. Desse modo, nem toda condição que influenciou o resultado danoso será causa necessária. “Pouco importa a distância temporal entre o fato e o dano, pois o que rompe o nexo causal é surgimento de outra causa não o tempo”. Diga-se que deve haver uma ligação lógico-jurídica para constatar a causa do dano.
Esse direito está consagrado no Art. 403 do Código Civil, que diz: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual” (BRASIL, CP, 2018).
Para essa teoria, somente a causa imediata deve ter relevância jurídica para a reparação do dano, tornando as demais causas não tão relevantes para tal obrigação.
Pode-se excluir a responsabilidade se ocorrer algum fato que interrompa a relação de causalidade por uma nova causa, atribuindo-se ao próprio lesado ou a terceiro e livrando o autor da primeira causa da reparação do dano.
3 CONTRATO DE FRANQUIA
3.1 INTRODUÇÃO HISTÓRICA
O franchising teve início no século XIX e se concretizou nos Estados Unidos em 1860 com a indústria de máquinas de costura.
Conforme Ribeiro et al. (2015, p. 1),
A primeira empresa a empreender nesse ramo de negócio foi a fabricante de máquinas de costura Singer Machine, pois pretendia se expandir e se instalar em todo território norte–americano concedendo seus produtos e/ou serviços. Através da iniciativa da empresa Singer Machine, outras grandes empresas tiveram a mesma iniciativa, como a General Motors (1898) e a Coca Cola (1899).
Como visto, com o passar dos anos a General Motors e a Coca-Cola aplicaram o sistema de franquias como uma forma de empreender e expandir-se nesse sistema, podendo assim utilizar terceiros para agilizar todo o processo de consolidação das marcas.
Por volta da década de 50, no Brasil, segundo Santos (2015 apud RIBEIRO et al, 2015, p. 1), “os pioneiros nas questões relativas ao franchising foram as redes americanas de ensino de idiomas Yazigi e CCAA. Em 1960 elas introduziram o sistema no Brasil que se espalhou rapidamente por todo o território nacional”.
Conforme Dahab (1996, p. 16), o progresso do franchising deu-se após a segunda guerra, pois inúmeros soldados, ao retornarem para suas casas, não tinham nenhuma experiência e se encontraram sem emprego e com famílias para sustentar. Foi então, que através do sistema de franquias enxergaram uma maneira de superar as dificuldades e retomar suas vidas, tornando-se seus próprios patrões.
Esse momento foi um marco para o sistema de franquias, pois, desde então, começaram a aparecer o que hoje são as redes de franquias mais famosas no mundo, como, Burger King, McDonald’s entre outras reconhecidas mundialmente (DAHAB, 1996, p. 18).
Atualmente, o setor de franchising encontra-se em um progressivo crescimento. É através dele que investidores e empresários pretendem consolidar-se no mercado de trabalho, além de ser uma das alternativas para se reerguerem economicamente e investirem em novos desafios.
Mauro (2007, p. 32) comenta que tal crescimento vem sendo observado pela Associação Brasileira de Franchising, cujas estatísticas trazem que as chances ao abrir uma franquia e tornar-se um sucesso é de 95% comparados a outros empreendimentos que apresentam um número de 77%.
De acordo com a Associação Brasileira do Franchising, para o ano de 2018, estima-se um crescimento entre 8% e 10%, devendo elevar o número de empregos, no setor, cerca de 3% (ABF, 2018).
De uma modo geral, as franquias que operam no país obtêm um faturamento de R$ 163 bilhões ao ano. No Brasil, atualmente, existem aproximadamente 148 mil negócios franqueados operando (ABF, 2018).
3.2 LEI N. 8.955/94 E SUAS REGRAS
No ano de 1994, foi aprovada e sancionada a primeira Lei de Franquias no Brasil, a Lei nº 8.955 de 15 de dezembro de 1994.
O art. 2 da referida lei traz a definição de franquia empresarial:
Art. 2: Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (BRASIL, Lei de Franchising, 2018).
No art. 3, encontra-se o primeiro documento jurídico da franquia, abordando a importância da apresentação de todo o negócio ao candidato a franqueado através da Circular de Oferta de Franquia (COF):
Art. 3: Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know-how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade (BRASIL, Lei do Franchising, 2018).
Percebe-se, diante do artigo citado, acima, que é primordial que o primeiro documento oficial observe alguns requisitos, devendo constar as principais informações sobre o negócio. Tais informações trarão segurança ao futuro franqueado, a fim de avaliar se o negócio é realmente de seu interesse e rentável.
Vale ressaltar que o franqueador, ao apresentar a Circular de Oferta de Franquia, deve se certificar de que nela consta todos os requisitos expostos em lei, entre eles a veracidade das informações.
A falta de qualquer informação ligada a outros descumprimentos contratuais poderá ensejar a anulabilidade do contrato devendo assim fazer a devolução de taxa de franquia os royalties recebidos pelo franqueador.
Para ter legalidade, o contrato de franquia deve ser celebrado por escrito e assinado na presença de duas testemunhas, conforme art. 6 da lei: “O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público” (BRASIL, Lei do Franchising, 2018).
Um ponto primordial a ser destacado é que a lei, muito embora seja falha em muitos aspectos, traz ao franqueador a segurança jurídica, pois não reconhece, de forma alguma, o vínculo empregatício entre franqueador e franqueado, conforme citado no art. 2.
3.3 CONCEITO DE FRANQUIA
Franquia é um sistema onde o franqueador concede a outra pessoa o direito de vender e de distribuir seus produtos ou serviços de acordo com um formato previamente definido (RIBEIRO et al., 2015, p. 2).
O franqueado poderá associar-se a um nome em processo de consolidação ou diversas vezes já consolidado, utilizando um conceito de negócio já explorado, podendo assim diminuir os riscos enfrentados frequentemente pelos demais empresários, além de que torna o acesso a fornecedores mais sólido.
Para o franqueador é a oportunidade de expandir o conceito de um negócio já explorado através de capital de terceiros, apenas transferindo a experiência.
O franqueador possui todo um know-how, que nada mais é do que o conhecimento da operação e da estruturação do negócio. O franqueador orientará o
franqueado como empreender e, posteriormente, atingir o sucesso diante o rol de empresários.
Conforme Dahab (1996, p. 16), o papel do franqueador é apontar o caminho por ele já trilhado, deixando o franqueado ciente das dificuldades e percalços que irá encontrar a longo da estrada. O franqueado sem experiências de estratégias para alcançar o sucesso do empreendimento desfruta do conhecimento e de todas as técnicas conhecidas pelo franqueador.
Para Bulgarelli (1997, p. 521):
Franchising é a operação pela qual um comerciante, titular de uma marca
comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O beneficiário da operação assume integralmente o financiamento da sua atividade e remunera seu co-contratante com uma percentagem calculada sobre o volume dos negócios.
Formalizado através do contrato de franquia, o franqueador oferece suporte técnico para a comercialização do produto em troca de determinada remuneração, habitualmente denominada royalties. O pagamento é calculado sobre uma porcentagem pré-definida anteriormente em contrato (RIBEIRO et al; 2015, p. 4)
Diante disso, o franqueado, após aderir ao sistema de franquia, deverá organizar-se com rigorosa observância de todo padrão a ser seguido, essa subordinação empresarial é inerente ao contrato, pois conforme Mauro (2007, p. 33), o sistema de franquias pressupõe a adoção de determinados padrões que assegurem à rede uma imagem uniforme, visando atingir ao público-alvo.
Por essa razão, as franquias deverão estar estruturadas dentro dos padrões visuais e operacionais estipulados pelo franqueador, além de ter uma equipe preparada para atender e operar o sistema em todas as suas dimensões, para que tudo isso ocorra e o franqueado deve participar de treinamentos oferecidos pela rede.
Santiago e Pereira (2011, p. 5) comentam que o franqueador não é responsável pelo resultado e pelo sucesso do franqueado, tendo em vista que toda a administração é gerida unicamente pelo franqueado.
3.4 DEFINIÇÃO DE FRANQUEADOR
O franqueador, conforme Maricato (2006 apud SANTIAGO; PEREIRA, 2011, p. 5), é quem tem “elaborado, desenvolvido e aperfeiçoado um negócio com êxito com um método determinado, referente a um produto ou a um serviço, e que
procura expandir por meio da procura de investidores”. O franqueador é aquele que prestará assistência inicial e contínua aos investidores, além de assessorar e orientar para o desenvolvimento do negócio.
Pode-se dizer que o franqueador é quem lidera e conduz todos os franqueados a um único objetivo para o negócio prosperar, sempre alinhando valores e propósitos da marca.
Verifica-se que uma característica evidente do franqueador é a capacidade de liderar não apenas a equipe da franqueadora, mas, também, de manter toda a estrutura interna de uma rede. Desta forma, por meio dessa liderança, estabelece-se uma relação de confiança entre franqueado e franqueador, tornando o investimento em uma visão de futuro.
Cherto et al. (2006 apud SANTIAGO; PEREIRA, 2011, p. 6), dizem que a franqueadora deve observar alguns itens como:
a) Definir e desenvolver o conceito de negócio que será franqueado e testar na prática;
b) Estabelecer as normas, processos, políticas e padrões a serem observados pelos Franqueados, no que se refere à implantação, operação e gestão das respectivas unidades franqueadas;
c) Recrutar, selecionar e capacitar franqueados;
d) Manter e capacitar uma equipe qualificada para assessorar, orientar e inspirar os franqueados no que diz respeito ao cumprimento das normas, políticas e padrões;
e) Apoias e orientar os franqueados na elaboração e implementação de planos e ações necessárias à concretização do potencial de resultados; f) Supervisionar e monitorar constantemente a rede de franquias, para garantir a consistência na observância das normas, políticas, processos e padrões;
g) Coletar, processar, analisar e difundir conhecimentos que possam fazer uma diferença positiva nos negócios dos franqueados; e
h) Propiciar os meios necessários para que os franqueados se integrem, tenham acesso as informações relevantes e interajam de forma mais produtiva com a organização e entre eles mesmos.
Diante disso, dentro de uma franqueadora, a estrutura interna deve observar todos os pontos essenciais do negócio e fornecer o suporte aos franqueados. O sistema de capacitação e de operação deve estar sempre à disposição do franqueado a fim de assegurar que a unidade franqueada tenha uma boa orientação para a gestão do negócio.
Outra característica recomendada de um franqueador, é ter em mente que para obter o lucro desejado o franqueado precisa estar satisfeito com o negócio e estar comprometido em gerar lucro, como consequência direta os resultados trarão à franqueadora rentabilidade (SILVA; AZEVEDO, 2012, p. 63).
Diante disso, constata-se que a visão do franqueador precisa consistir em uma parceria de negócios, na qual prevalece o relacionamento estreito e o respeito entre franqueadora e franqueado, proporcionando um ambiente propício para o crescimento e o sucesso.
3.5 DEFINIÇÃO DE FRANQUEADO
De acordo com Maricato (2006 apud SANTIAGO; PEREIRA, 2011, p. 5), franqueado é o investidor, aquele que contrai o direito de “comercializar um negócio e todos os métodos, sistemas e cultura imposta a ele, desenvolvidos pelo franqueador que, por sua vez, manterá vínculos para receber assistência inicial e contínua”.
Pode-se dizer que, para avaliar o perfil do candidato a franqueado, antes de qualquer coisa, precisa-se contemplar um espírito empreendedor, considerando uma tendência motivada de crescer em seu próprio negócio.
A postura do franqueado diante dos obstáculos é que determinará se ele está realmente comprometido com o negócio. Dessa forma, conforme Silva e Azevedo (2012, p. 62-63), alguns pontos fortes se tornam essenciais para a gestão de uma franquia:
Engajamento: o franqueado deve manter-se à frente da administração da franquia, conduzindo pessoalmente o negócio, devendo exercer a gerência e a administração da empresa franqueada.
Disciplina: manter o padrão estabelecido é primordial para ser um franqueado de sucesso, reconhecendo que tais padrões são absolutamente essenciais, bem como para a preservação da boa imagem que desfruta perante o público consumidor, através da disciplina o bom franqueado poderá sempre inovar em cima das ideias iniciais do franqueador, sempre devendo respeitar e manter alinhado com os objetivos reais da marca.
Comprometimento: comparecer nas reuniões e treinamentos oferecidas pela franqueadora é uma forma de se manter envolvido no negócio, bem como importante para estabelecer uma relação direta com os demais franqueados e trocar experiências que podem ser vitais para a unidade franqueada. Foco: preservar o foco é uma maneira de não se perder durante o percurso. Saber exatamente onde se quer chegar se torna indispensável. Estabelecer rotinas e metas de trabalho para o franqueado e também colaboradores se tornam estimulante se ajudam a manter o propósito.
Objetivo: durante a vigência do contrato é imprescindível manter o objetivo, através dele que se embasa e da todo sentido ao empreendimento. Cumprir os objetivos com o franqueador e com o consumidor final é básico para se tornar um franqueado de sucesso. Um cliente satisfeito é o melhor marketing do negócio.
3.6 OBRIGAÇÕES DAS PARTES CONTRATANTES
Como visto, o franchising é caracterizado por uma forma organizacional composta por partes distintas: uma parte central, detentora da marca e do conhecimento de gestão do negócio (o franqueador), e múltiplos agentes econômicos (os franqueados).
Para Burim (1978 apud SANTIAGO; PEREIRA, 2011, p. 8), a relação estabelecida entre franqueado e franqueador é regida pelo contrato, onde o franqueador acorda em transferir ao franqueado o direito de uso e exploração de sua marca na produção e na venda de produtos e de serviços. No contrato, o franqueado também pode beneficiar-se da oferta por parte do franqueador de programas de treinamento e de certificação, além de outros serviços.
Nas palavras de Diniz (2011, p. 24),
[...] contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
É cabível que, em todo contrato celebrado, as partes devem honrar o ajustado, sendo que o contrato de franquia concede ao franqueado, em caráter não exclusivo, todo o know-how de montagem da operação, além dos direitos de uso dos métodos e o sistema administrativo, mercadológico, comercial e operacional.
Dessa forma, o franqueado terá seus direitos previstos em contrato, ficando limitado apenas ao que lhe for outorgado, devendo pagar ao franqueador o valor de taxa de franquia para um determinado território que, posteriormente, é-lhe disponibilizado para atuar.
Conforme Silva e Azevedo (2012, p. 43), normalmente o contrato é firmado em caráter personalíssimo, tendo por base a figura dos sócios, que se comprometem a administrar a franquia que lhe é concedida. Em meio às negociações, o franqueado fica ciente de que o negócio de franquia envolve o fiel cumprimento de diretrizes e de padrões exigidos pelo franqueador e que seu descumprimento poderá ensejar sanções, bem como levar à rescisão contratual.
Um outro detalhe importante, é que, por meio do contrato, o franqueado adquire o direito de uso não exclusivo, ficando vedado de pleitear o registro da marca,
bem como, de instalar qualquer tipo de serviço ou produto alheio ao contratado sem a prévia autorização do franqueador (CHERTO, 2006, p. 24).
Após as devidas assinaturas em contrato, o franqueador deve possibilitar que o franqueado tenha acesso a treinamentos, visando sempre a capacitação para operacionalização do negócio. Além disso, deve prestar assistência e acompanhar todo o processo de implantação e inauguração, bem como supervisionar a operação da franquia, assessorando e auxiliando (SANTIAGO; PEREIRA, 2011, p. 5)
Outra obrigação do franqueador é apresentar ao franqueado a organização do negócio e a maneira de operá-lo, sempre observando as informações contidas na Circular de Oferta de Franquia e manuais. Caso não seja respeitado o procedimento estabelecido pela Lei nº 8.955/94, o franqueador corre grande risco de ter que devolver todo o investimento do franqueado, bem como todos os valores por ele já pagos.
Veja-se o Art. 4 da Lei nº 8.955/94:
Art. 4: A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos (BRASIL, Lei do Franchising, 2018).
Por fim, o contrato de franquia representa a relação jurídica efetivada entre franqueador e franqueado, e estabelece itens como: delimitação de território, direitos e obrigações do franqueado, treinamentos e certificações, serviços prestados pelo franqueador, marketing, taxas e verbas a serem pagas pelo franqueado, ferramentas de gestão e controle qualidade, cancelamento contratual, dentre outras obrigações.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL NO REGIME DE FRANQUIAS
O ramo de franquias é uma atividade social onde a ideia é confiar bens a quem deseja e tem disponibilidade para pagar. Com isso, gera-se o contrato de franquia (RICHTER, 2015, p. 60).
Para Crepaldi e Crepaldi (2009, p. 326), o contrato de franquia se diferencia dos demais devido ser a uma forma de contrato mais abrangente, pois tem como característica principal “uma autorização de utilização da marca e prestação de serviços como método de comercialização de produtos, processos e serviços”.
Juridicamente, pode-se dizer que o contrato de franquias é consensual, pois é necessária a manifestação da vontade das partes, isso devido às prestações de serviço serem realizadas continuamente e não de uma única vez.
Em regra, de acordo com o art. 6 da Lei n. 8.955, o contrato de franquia deve ser escrito e assinado na presença de duas testemunhas, seguindo também os mesmos princípios para a responsabilidade contratual de modo geral, não apresentando assim, nenhuma matéria especial ou diferente das já usadas habitualmente (BRASIL, Lei n. 8955, 2018).
O descumprimento na sua totalidade ou, até mesmo, parcial do pactuado no contrato de franquia admite que a parte contraria possa pleitear, quando for o caso, indenização por perdas e danos.
O Código Civil, em seus arts. 475, 476 e 477 diz que:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la (BRASIL, CC, 2018).
Diniz (2011, p. 263) complementa dizendo que:
Sendo o princípio da obrigatoriedade da convenção um dos princípios fundamentais do direito contratual, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. O ato negocial, por ser uma norma jurídica, constituindo lei entre as partes, é intangível, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente ou haja a escusa por caso fortuito ou força maior.
Diante disso, pode-se compreender que o contrato de franquias é feito por duas partes, franqueador e franqueado, que inicia-se com a entrega da Circular de Oferta de Franquias e conclui-se quando uma das partes não desejar continuar a fazer parte do sistema, no entanto, sempre observando as sanções da cláusula de rescisão do contrato.
4.1 APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Em virtude de carência de regras legais para reger os contratos de franquia, que atualmente são considerados contratos híbridos, incluem-se diversos outros contratos como no caso da licença do uso da marca, prestação de serviços, distribuição de produtos, devendo todos esses ser redigidos com muito cuidado, incluindo previsões que possam proteger todo o interesse da rede (DUARTE, 2017, p. 2).
Ao celebrar um contrato de franquia, ainda tem-se muitas dúvidas quanto à possibilidade de enquadrá-lo como um contrato de adesão ou se lhe é aplicável o Código de Defesa do Consumidor.
A lei não determina direitos e deveres dos contraentes, busca apenas garantir ao franqueado amplo acesso a informações para gerir o negócio, não há que se falar em tipicidade do contrato. Dessa forma, segundo Duarte (2017, p. 3), “revela-se uma vulnerabilidade por parte do franqueado comparando ao franqueador, pois o franqueador possui o know-how e é o criador dos padrões do negócio e o outro apenas se submete às técnicas criadas pelo franqueador”.
Dessa forma, nas negociações preliminares nenhuma das partes adquire obrigações, vínculos ou até mesmo o dever de indenizar, apenas após a assinatura do contrato é que se gera uma contraprestação entre as partes. Assim, segundo Richter (2015, p. 61), “o contrato de franquia é um contrato por adesão já que todas as suas cláusulas são pré-estabelecidas unilateralmente pelo franqueador.
Observa-se que a lei relacionada ao franchising é muito enxuta, não sendo suficientemente clara quanto à responsabilidade perante o consumidor final, e, habitualmente, a relação contratual entre franqueado e franqueador é regida pelas regras do Código Civil, e não há como aplicar também o Código de Defesa do Consumidor.
O art. 2 que o Código de Defesa do Consumidor deixa claro que: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (BRASIL, CDC, 2018).
Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor não deve ser aplicado no contrato de franquia por dois motivos: o primeiro porque o franqueado não se enquadra no conceito de destinatário final. O segundo motivo é que a vulnerabilidade não se enquadra na lei, pois, no contrato, são impostas as cláusulas de obrigações também do franqueador para a permissão da franquia. Assim, pode-se diferenciar, também, o franqueador, conforme retrata o art. 3 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 3: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, CDC, 2018).
Percebe-se que o vínculo entre franqueador e franqueado em nada caracteriza uma relação como fornecedor e consumidor, ou seja, a relação no contrato de franquia não é, e nem pode ser, equiparada a uma relação de consumo, visto que o franqueado não é o destinatário final dos serviços e produtos não havendo qualquer evidência que corresponda a tal conclusão.
Diante do exposto, é evidente que a relação entre o franqueador e o franqueado é puramente empresarial, não se aplicando o Código de Defesa do Consumidor, conforme o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, reforçando que a própria Lei de Franquia claramente diz que entre as partes não configura-se vínculo empregatício:
APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA E EMBARGOS MONITÓRIOS. FORNECIMENTO DE MERCADORIAS AO ABRIGADO DE CONTRATO DE FRANQUIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. Provas reclamadas genericamente e que não tem o condão de infirmar o desfecho dado à causa. A duplicata sem aceite, acompanhada de notas fiscais e de comprovantes de entrega das mercadorias constituem documentos hábeis a instruir a ação monitória. Pessoa física que integrou contrato de franquia e assumiu expressamente a responsabilidade solidária pelas obrigações contraídas. Legitimidade passiva reconhecida. Contrato de franquia. Aquisição de peças de vestuário para revenda no varejo. Ausência de prova de hipossuficiência técnica. Relação de consumo não configurada. Pedido monitório. Controvérsia acerca da venda dos produtos. Substrato documental constituído de notas fiscais e conhecimento de transporte com assinatura dos recebedores das mercadorias. Ausência de prova de pagamento ou devolução. Conclusão pela existência da dívida. Sentença mantida. Recurso desprovido (SÃO PAULO, TJ-SP, 2016).
Barione (2007, p. 2) esclarece que o franqueado que deseja entrar para uma rede de franquias precisa estar ciente de que o contrato concebe um negócio jurídico. A proteção legal prevista aos contratantes, tanto na celebração quanto no cumprimento, previne o exercício de abusos entre partes, porém não faz o contrato um documento irrelevante judicialmente. Muito pelo contrário, no firmado no contrato persiste a relação comercial entre as partes, limitando ao estabelecido em lei.
Desta forma, torna-se supérfluo o emprego do Código de Defesa do Consumidor aos casos de contrato de franquia, pois sabe-se que o contrato assinado pelo franqueado representa um negócio jurídico e a proteção legal está regulamenta pelo Código Civil e, também, pela Lei 8.955/94.
4.2 RESPONSABILIDADE DO FRANQUEADOR PELOS DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR FINAL PELA MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PELO FRANQUEADO
Até onde o franqueador responde pelos atos do franqueado? Embora pareça que o franqueador está acima hierarquicamente em relação ao franqueado, este opera de certa maneira independente.
Atualmente, a responsabilidade do franqueador por fato ou vício de produto ou serviço praticado pelo franqueado vem sendo discutida pelos especialistas em franchising.
A questão vem sendo abordada na medida em que de uma lado tem-se o consumidor que é atraído por diversas vezes pela marca em si, e por outro, o fato da empresa franqueadora não estar presente no cotidiano e controlar todos os atos dos negócio de seus franqueados. Se isso ocorresse, conforme Gomes (2013, p. 1), a principal função do contrato de franquia perderia seu objetivo que é a autonomia de cada franqueado em gerir seu próprio negócio.
Martins e Rolim (2012, p. 2) comentam que:
[...] o contrato de franquia dá certos direitos a ambos de operarem – embora haja sim, fiscalizações por parte dos franqueadores em suas franquias, estas ocorrem meramente para assegurar que o contrato está sendo cumprido e de maneira alguma liga necessariamente as ações de um ao outro. Ora, seria inviável falar de responsabilidade do franqueador sobre atos das franquias uma vez que empresas como McDonald’s possuem milhares de estabelecimentos espalhados no mundo funcionando sob contratos de franquias e tomar responsabilidade pelos atos de cada um destes estabelecimentos para si.
Essa autonomia está no art. 2 da Lei do Franchising, quando diz que a transferência de know-how, do direito de uso de produtos e da tecnologia não caracteriza vínculo empregatício entre os contratantes, onde se tem, como consequência, a independência legal e comercial das empresas franqueadas, limitando seu vínculo apenas nos termos contratados (GOMES, 2013, p. 2).
O julgado do Tribunal Superior do Trabalho citado abaixo traz um interessante exemplo favorável ao franqueador no que refere-se à esfera trabalhista, não reconhecendo o vínculo empregatício entre franqueador e franqueado.
RECURSO DE REVISTA. CONTRATO REGULAR DE FRANQUIA. MARCA OU PATENTE. DIREITO DE USO. ENTREGA DE ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA. NÃO CONFIGURAÇÃO 1. Cediço que o contrato de franquia visa a promover a cooperação entre empresas, proporcionando ao franqueador maior participação no mercado e ao franqueado o direito de uso da marca, da tecnologia e do sistema de gestão. 2. Conquanto o franqueador e o franqueado somem esforços para alcançar objetivos comuns, o contrato regular de franquia caracteriza-se pela autonomia da personalidade e do patrimônio dos contratantes. 3. Em face das características específicas expressamente previstas em lei, o contrato regular de franquia não se confunde com o contrato de terceirização de serviços, em que o tomador beneficia-se diretamente da mão-de-obra dos empregados da prestadora. 4. Não integra o objeto do contrato regular de franquia a simples arregimentação de mão-de-obra, mas a cessão de direito de uso de marca ou patente que, em regra, integram a atividade-fim do franqueador. 5. A transferência de "know how" comercial e administrativo do franqueador para o franqueado constitui característica inerente ao contrato regular de franquia e não caracteriza o efetivo controle de uma empresa sobre a outra. Não se aplica, assim, o disposto no art. 2º, § 2º, da CLT. 6. Recurso de revista da Reclamada Shell Brasil Petróleo Ltda. de que se conhece e a que se dá provimento, para excluir a responsabilidade solidária imposta à franqueadora (BRASIL, TST, 2017).
Pois bem, ainda que essa autonomia seja clara no contrato de franquia, a franqueadora responde solidariamente sempre que ela for a fornecedora do produto.
Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor dispõe expressamente em seu art. 12:
Art. 12: O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos (BRASIL, CDC, 2018).
Verifica-se que, nas áreas em que fica sob responsabilidade do franqueado produzir seus produtos ou prestar seus serviços, como na área da alimentação, por exemplo, o franqueador pode ser responsabilizado, mesmo que este não esteja
presente diariamente na rotina de seus franqueados para conferir a qualidade dos produtos, conforme a jurisprudência abaixo.
RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. ALIMENTO IMPRÓPRIO PRA CONSUMO. CORPO ESTRANHO. LARVAS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. FRANQUEADA E FRANQUEADOR RESPONSÁVEIS. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. SENTENÇA REFORMADA. Configurado o dano moral no caso concreto, em que o autor encontrou larvas no sanduíche que tencionava ingerir sendo o produto, portanto, impróprio para o consumo. Tal fato, por si só, já afronta a segurança esperada. No mais, a sensação de repugnância, nojo e repulsa são hábeis a provocar abalo indenizável. Sensação de ojeriza que eventualmente se protrai no tempo. Dano moral configurado. Produto impróprio para consumo disponibilizado no mercado. Dever de indenizar reconhecido. Quantum indenizatório fixado em R$ 2.000,00, conforme precedentes. RECURSO PROVIDO (RIO GRANDE DO SUL, TJ-RS, 2016).
Cerveira Filho (2015, p. 1) complementa, dizendo que “o franqueado representa uma unidade empresarial própria, na qual o franqueador, em regra, não participa da gestão administrativa, tampouco responde pelos seus atos”.
Nesse contexto, há diversas decisões judiciais onde os franqueadores não foram responsabilizados por danos ocorridos aos consumidores. Porém, também há casos de consumidores que acionaram o franqueador por danos advindos do franqueado, mas sem participação dele.
A propósito:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CURSO CIE CABELEIREIRA. DESISTÊNCIA DO CURSO SEM OBEDIÊNCIA À CLÁUSULA 7 DO CONTRATO, OU SEJA, SEM O PAGAMENTO DE MULTA RESCISÓRIA. Protesto das parcelas que representou exercício regular de direito. Ilegitimidade passiva da franqueadora que não protestou os títulos e que nada, absolutamente nada tem a ver com ato de gestão administrativa e/ou financeira da franqueada. Apelação da autora não provida e recurso adesivo provido (SÃO PAULO, TJ-SP, 2011).
A corrente favorável ao franqueador em não ser responsável pelas ações do franqueado ganha força frente à jurisprudência citada, na qual a isenção da franqueadora é praticamente unanime para os magistrados.
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. A Corte Regional condenou a empresa franqueadora de forma subsidiária, ao fundamento de que está vinculada à empresa franqueada. Para esta Corte Superior, na hipótese de franquia empresarial, a empresa franqueadora, em regra, não responde de forma subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa franqueada, salvo nos casos em que caracterizado o desvirtuamento do contrato de franquia. Desse entendimento dissentiu a Corte Regional, ao condenar a empresa franqueadora de forma subsidiária, sem que houvesse
