O atual Código Civil Brasileiro, com as alterações trazidas pela Lei n. 11.698/08, estabeleceu como regra geral, em processos de divórcio e dissolução da sociedade conjugal a aplicabilidade do instituto da guarda compartilhada, ainda que não haja consenso entre ambos os genitores quanto a esta modalidade.
Sabe-se que a guarda é uma atribuição do poder familiar, assim como um dos aspectos de maior destaque nos casos de ruptura da relação conjugal, uma vez que decide questões pertinentes a pessoas emocionalmente vulneráveis por não possuírem capacidade de discernimento totalmente formado. (MADALENO; MADALENO, 2014, p. 33).
Nesse sentido, imperioso destacar que poder familiar, segundo conceitua Maria Helena Diniz caracteriza-se como:
[...] conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos. (DINIZ, 2013, p. 514 apud ALEXANDRIDIS; FIGUEIREDO, 2014, p. 13).
Freitas destaca, igualmente, que o poder familiar é irrenunciável, pois trata-se de um dever-função de ambos os genitores. Outra característica é a sua imprescritibilidade, visto que o fato de não exercê-lo não faz com que os pais percam referido poder. Por fim, tal instituto é inalienável e indisponível, motivo pelo qual não pode ser transferido a terceiros, seja a título oneroso ou gratuito. (FREITAS, 2013, p. 86).
À vista disso, uma dos atributos inerentes ao poder familiar é a guarda, assim entendida como “uma condição de direito de uma ou mais pessoas, por determinação legal ou judicial, em manter um menor de 18 anos sob sua dependência sociojurídica, podendo ser unilateral ou compartilhada.” (FREITAS, 2013, p. 87).
Neste norte, a guarda deverá ser verificada de acordo com o ânimo existente entre os ex-cônjuges por ocasião da ruptura da sociedade conjugal. Nos casos de dissoluções amigáveis, Freitas prevê que deverá prevalecer o acordo fixado pelo casal, pois estes seriam os primeiros interessados em buscar a proteção dos filhos menores. Deverá nesta hipótese, contudo, o magistrado atentar-se a eventual possibilidade de um dos pais estar baseado em ressentimentos oriundos do fim da relação, utilizando-se dos filhos para obtenção de vantagens meramente pessoais. (FREITAS, 2013, p. 87).
51 Em contrapartida, nos casos de conflito entre os pais a guarda deverá ser atribuída aquele genitor que revelar e possuir melhores condições de exercê-la, em que pese culturamente exista o hábito de outorga à genitora dos menores. (FREITAS, 2013, p. 33).
Para determinar o detentor da guarda dos filhos menores, portanto, deve-se verificar uma série de requisitos, visando preservar o melhor interesse da criança e do adolescente. Dentre eles, Arnaldo Rizzardo prevê os seguintes:
Aquelas que dizem respeito à comodidade do lar, ao acompanhamento pessoal, à disponibilidade de tempo, ao ambiente social onde permanecerão os filhos, às companhias, à convivência com outros parentes, à maior presença do progenitor, aos cuidados básicos, como educação, alimentação, vestuário, recreação, saúde (esta não apenas curativa, mas principalmente preventiva); ainda, quanto às características psicológicas do genitor, autocontrole, costumes, hábitos, companhias, dedicação para com o filho, entre diversas outras. (RIZZARDO, 2004, p. 334 apud MADALENO; MADALENO, 2014, p. 34).
Neste contexto, importante verificar a existência de duas modalidades de guarda previstas no atual Código Civil, quais sejam, a unilateral e a compartilhada. A primeira, também chamada de exclusiva, consoante Madaleno e Madaleno é aquela atribuída somente a um dos genitores, cabendo a este os cuidados diretos e a custódia do filho menor. (MADALENO; MADALENO, 2014, p. 34). No que tange à guarda unilateral dos filhos, Andreia Calçada observa:
A guarda unilateral, forma conservadora de se cuidar dos filhos, não acompanhou as mudanças sociais, em que homens querem ser pais presentes e não apenas visitantes. Em casos de litígio, a guarda unilateral é armamento pesado na mão daquele que a tem. A sensação de posse é nítida. Quando um dos dois resolve sair do casamento, casar-se de novo, não dividir os bens da forma desejada ou não pensionar alimentos da forma esperada, o filho pode virar moeda de troca, de forma consciente ou não. (CALÇADA, 2013, p. 125).
De outro turno, “a guarda compartilhada é um sistema em que os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao bem-estar, educação e criação.” (FREITAS, 2013, p. 90). Tal instituto poderá ser definido ainda, segundo os dizeres de Ana Carolina Madaleno e Rolf Madaleno como:
A forma exercida conjuntamente pelo ex-casal, que deve garantir o livre acesso e convivência com os filhos, que possuem residência única, a ser definida, sob pena de comprometimento do equilíbrio emocional do menor que não possuir a referência de um lar. É responsabilidade de ambos os genitores, que juntos deliberam sobre a melhor educação, a melhor forma de criação, os valores que passarão a seus filhos, ou seja, o poder parental é exercido como antes da separação dos pais. (MADALENO; MADALENO, 2014, p. 34).
Assim, a guarda compartilhada busca diminuir a ausência de proximidade entre a criança ou adolescente com o outro genitor que já não possui o mesmo lar, minimizando, por
52 via de consequência, os efeitos danosos resultantes do rompimento da relação conjugal. (FREITAS, 2013, p. 90).
Neste mesmo norte, o artigo 1.583, parágrafo primeiro, do Código Civil Brasileiro conceitua também referidos institutos, in verbis:
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2002).
Após o advento da Lei n. 11.698/2008, portanto, a modalidade da guarda compartilhada tornou-se como de preferência obrigatória, devendo ser aplicada ainda quando não houver acordo entre os genitores.
Em sentido contrário às inovações trazidas pela Lei da Guarda Compartilhada, Rolf Madaleno esclarece que, ainda que haja exigência legal, nos casos em que o casal esteja em conflito, não deverá ser imposta referida modalidade, sob pena de reverter:
[...] para o acirramento dos ânimos e perpetuação dos conflitos, repercutindo este ambiente hostil de modo negativo, a causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e a comprometer a sua estrutura emocional. Relações de chantagens e de excesso de liberdade são prejudiciais ao desenvolvimento dos rebentos, são artifícios de pais em atrito para cativarem o agrado da prole. (MADALENO, 2008, p. 359). De outro turno, a psicóloga Calçada pondera que encarar o litígio conjugal como um empecilho para o deferimento da guarda compartilhada é um grande erro. Defendendo, consequentemente, que referido instituto deve ser imposto coercitivamente pelos magistrados, com a finalidade de preservarem os laços parentais entre os genitores e os filhos menores. (CALÇADA, 2013, p. 126).
Por tal motivo, tem-se defendido a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada com o intuito de diminuir ou impedir a caracterização de atos de alienação parental, isto porque as situações conflituosas forçam os adultos envolvidos a assumirem os papéis de pai e mãe. Este é, inclusive, o entendimento de Carla Alonso Barreiro Núñez:
A guarda compartilhada, quando aplicada em caso de litígio familiar entre casal que disputa a guarda de criança ou adolescente, pode ser uma solução viável para se evitar a alienação parental. Na prática forense, os intérpretes do direito vêm entendendo que a guarda compartilhada deve ser aplicada em situação de consenso, sob o fundamento de que, desta forma, o genitor e a genitora poderão dialogar sobre os interesses do filho. Todavia, esta ideia não condiz, sequer, com a letra fria da lei, bem como com a alma do dispositivo. (NÚÑEZ, 2013).
Neste sentido, “a guarda compartilhada surge como um dos mecanismos de prevenção ao desenvolvimento de processos que desestruturam o psiquismo da criança envolvida em separações como a alienação parental.” Referida modalidade retira, outrossim, desde o princípio, a sensação de posse daquele genitor que permaneceria com a guarda
53 exclusiva do filho menor, assim como diminuiria as disputas nos casos de dissolução da sociedade conjugal. (CALÇADA, 2013, p. 127).
Depreende-se, portanto, que tanto as alterações trazidas pela nova Lei de Guarda Compartilhada, quanto às previsões contidas na Lei n. 12.318/2010 incentivam a aplicação da guarda em conjunto a ambos os pais, a fim de reduzir ou inibir eventual processo de alienação parental.
Não obstante a utilização dos mecanismos de defesa previstos na legislação brasileira são inúmeros os casos no Brasil de falsas acusações de abuso sexual perpetradas pelo agente alienador, o qual munido de sentimento de ódio e vingança, utiliza-se dos filhos para prejudicar o seu ex-cônjuge ou companheiro. Tal ato caracteriza prática de alienação parental e, por esse motivo, será abordado em capítulo posterior.
54
4 FALSAS ACUSAÇÕES DE ABUSO SEXUAL E A IMPLANTAÇÃO DE FALSAS MEMÓRIAS COMO INSTRUMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL
Os delitos de violência sexual estão dispostos, consoante já destacado em capítulo anterior, no Código Penal Brasileiro, mais especificamente no capítulo de crimes contra a dignidade sexual, estando previstos dentre estes os crimes de violência sexual praticados geralmente em desfavor da mulher ou de um menor.
Há de se ressaltar, contudo, que nem todo o abuso sexual revelado é oriundo dos casos acima destacados, pois muitas vezes tal fato pode ser objeto da imaginação de certas pessoas, configurando assim, em tese, uma falsa denúncia de abuso sexual.
A falsa denúncia caracteriza-se, portanto, à medida que a pessoa, que alega ter sofrido abuso sexual, encontra-se em um ambiente problemático e conflituoso, impedindo assim seu desenvolvimento físico e psíquico. Referida situação, entretanto, torna-se ainda mais grave quando as falsas denúncias se originam dentro do âmbito familiar.
Nesse contexto, as disputas judiciais entre genitores, brigas e o ambiente conturbado têm papel de destaque e passam a ser mais importantes do que os sentimentos de afeto, cuidado e zelo que permeiam o ambiente familiar, especialmente nas relações com os filhos menores.
Deste modo, as falsas acusações de abuso sexual possuem maior incidência nos casos em que o indivíduo é menor, isto é, quando o sujeito principal é uma criança ou adolescente, passando estes a ser a razão de disputa entre os pais, que não se preocupam com seus sentimentos ou bem-estar.
Diante deste cenário, depreende-se que a falsa acusação de abuso sexual pode ser utilizada como instrumento para a prática de alienação parental, a fim de incriminar especialmente o genitor por alguns dos delitos previstos no Código Penal, causando assim o afastamento entre o genitor acusado e o filho menor.
Assim, nos casos em que resta caracterizada uma falsa denúncia de abuso sexual, denota-se que referida conduta pode ser compreendida também como uma forma de abuso psicológico contra a criança ou adolescente, que podem vir a desenvolver a síndrome de alienação parental.
Pelo exposto, o presente capítulo busca verificar o meio pelo qual se exteriorizam referidas acusações, assim como o fenômeno da implantação de falsas memórias, as quais, quando utilizadas, causam enormes transtornos às crianças e adolescentes.
55