Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas

Já vimos, no tópico anterior, que as normas constitucionais programáticas são dotadas de juridicidade vinculante. Sendo assim, veremos, agora, as variadas espécies de efeitos, apontados pela doutrina, que tais normas podem exercer.

Trataremos, nos tópicos seguintes, da eficácia de revogação, da eficácia de constrangimento, da eficácia interpretativa e da eficácia de aplicação. É claro que existem outros de eficácia, tais como a de integração, trazida por Teixeira Meirelles (1991, p.341), mas não é nosso objetivo, aqui, alongar-nos neste tema.

4.10.2.1 Eficácia de revogação

A nova ordem constitucional possui o poder de revogar a ordem constitucional anterior, afastando a existência jurídica de todas as normas destas, a menos que preveja em sentido contrário, impondo-se, como dominante, no meio social que lhe deu origem.

4.10.2.2 Eficácia de constrangimento, negativa ou de bloqueio

Da mesma forma que a nova ordem constitucional possui o poder de revogar a ordem constitucional anterior, ela também tem o poder de constranger todo o sistema jurídico do qual representa o fundamento de validade.

Isto significa dizer que as normas infraconstitucionais anteriores que colidam com a nova ordem constitucional não serão recepcionadas por esta, por carência de validade.

Da mesma forma, os poderes públicos também não podem contrariar o que estas normas dispõem, sob pena de inconstitucionalidade, passível de conformação (compatibilização) por constrangimento.

Já dizia Pontes de Miranda que se algo do que era programático entrou no sistema jurídico, “cerceou-se, com isso, a atividade dos legisladores futuros, que, no assunto programado, não podem ter outro programa” (1967, p.127).

Nesta mesma linha, Luis Roberto Barroso (2000, p.119):

As normas constitucionais programáticas, dirigidas que são aos órgãos estatais, hão de informar, desde o seu surgimento, a atuação do Legislativo, ao editar leis, bem como a da Administração e do Judiciário ao aplicá-las, de ofício ou contenciosamente. Desviando-se os atos de quaisquer dos Poderes da Diretriz lançada pelo comando normativo superior, viciam-se por inconstitucionalidade, pronunciável pela instância competente.

Portanto, as normas programáticas possuem eficácia negativa,

“consubstanciada na virtude de proibir a prática de atos contrários ao comando da norma, especialmente os legislativos” (SOUZA, 2004, p.27).

Maria Helena Diniz (2003, p.121) diz que a eficácia negativa se traduz

“numa espécie de bloqueio a futura atividade do órgão público competente para produzir normas”.

4.10.2.3 Eficácia interpretativa

As normas constitucionais programáticas, como orientam a atuação do estado, por meio de determinação de programas a serem promovidos, visando à promoção da justiça social, da igualdade, bem como outros valores democráticos essenciais, orientam, também, a interpretação do ordenamento jurídico.

Segundo José Afonso da Silva (2009, p.157):

A caracterização das normas programáticas como princípios gerais informadores do regime político e de sua ordem jurídica dá-lhes importância fundamental, como orientação axiológica para a compreensão do sistema jurídico nacional. O significado disso consubstancia-se no reconhecimento de que têm elas uma eficácia interpretativa que ultrapassa, neste ponto, a outras do sistema constitucional ou legal, porquanto apontam os fins sociais e as exigência do bem comum, que consistem em vetores da aplicação da lei.

Essa eficácia interpretativa se destina, principalmente, ao poder judiciário, já que este, quando da apreciação do caso posto sob sua análise, deverá sempre julgar de acordo com os princípios constitucionais, valores ideais de justiça e igualdade, os quais estarão esculpidos nas normas definidoras dos fins sociais a que o Estado deve cumprir.

Nos dizeres de José Afonso da Silva (2009, p.158), as normas programáticas:

[...] se manifestam exatamente sobre aqueles critérios hierárquicos de valor sobre os quais está fundada e pelos quais se inspiram a ordem jurídica positiva, de que deve servir-se o juiz para resolver o caso submetido à sua jurisdição, como todo intérprete e aplicação do direito objetivo.

Neste sentido é o entendimento de Flávia Piovesan (2003, p. 68-69):

[...] as normas programáticas compõem os elementos sócio-ideológicos que caracterizam as Constituições contemporâneas, apresentando matéria

eminentemente ético-social. Condicionam a atividade dos órgãos do poder público, estabelecendo verdadeiros programas constitucionais de ação social, a serem desenvolvidos mediante atuação integrativa da vontade constituinte. Apontando aos valores sociais e especialmente ao da justiça social, as normas programáticas indicam o sentido dos fins sociais e do bem comum que devem guiar o intérprete e o aplicador do direito, ou seja, traduzem sentido teleológico para a interpretação.

Teixeira Meirelles (1991, p.340-341) anota que as finalidades, diretrizes e princípios, consagrados nas normas constitucionais programáticas, hão de servir de valiosíssimo elemento de interpretação, tanto das demais normas constitucionais, como do ordenamento jurídico em geral. Isso porque as normas programáticas revelam, com mais autenticidade, o espírito da constituição, o que constitui a motivação de outras normas constitucionais e ordinárias.

Dessa forma, quando da aplicação do direito ao caso concreto, o poder judiciário deve sempre balizar sua interpretação de acordo com esses valores supremos, a fim de realizar a justiça.

4.10.2.4 Eficácia de aplicação

Neste tópico trataremos da possibilidade de aplicação das normas constitucionais programáticas. Assim, teremos que analisar se estas normas produzem ou não efeitos de aplicação.

Durante muito tempo negou-se juridicidade às normas programáticas, em razão de que seriam meras intenções e diretrizes a serem seguidas pelo legislador ordinário. Entretanto, como já ficou demonstrado, estas normas são cogentes, devendo os poderes públicos efetivarem os programas que elas determinam, pois estas normas tem um compromisso com a justiça. Dessa forma, a concretização de seus programas contribuirá para a formação de uma sociedade justa e igualitária.

Pertinente, aqui, a observação feita por Paulo Bonavides (2008, p.251):

[...] a programaticidade das Constituições será contudo um mal se não se servir também ao direito, se não for para o Poder um instrumento de racionalização e eficácia governativa, se não vier embebida de juridicidade, se não representar aquele espaço onde o espírito da Constituição elege o seu domicílio e se aloja, mas ao contrário, venha a transformar-se nos Estados de constitucionalismo débil e apagada tradição jurídica em cômodo asilo das mais rudes transgressões constitucionais. A programaticidade sem juridicidade poderá enfim converter-se formal e materialmente no obstáculo dos obstáculos à edificação constitucional de um verdadeiro Estado de direito. Fora da Constituição haverá lugar para tudo, menos para uma ordem jurídica assentada na legalidade e legitimidade do Poder, segundo os critérios da sociedade democrática, inspirada nos valores ocidentais.

É justamente com a preocupação de manter o espírito constitucional íntegro, e as paredes do constitucionalismo intacto, fortificado o bastante para sobreviver a colisões subversivas, que este trabalho se desenvolve, procurando inovar na forma de analisar como se dá aplicação dos preceitos constitucionais, bem como os meios que lhe asseguram.

Primeiramente, temos que salientar que as normas constitucionais programáticas, assim como todas as normas, podem, ou não, depender de regulamentação para se tornar aplicável. Isto é, podem depender de intermediação legislativa ou promoção de políticas públicas para que seja efetivamente aplicada.

Neste caso, podemos afirmar que a estas normas aplica-se o mesmo regime jurídico das normas constitucionais não regulamentadas. Dessa forma, se as normas programáticas encerrarem um direito subjetivo, constatando-se a omissão dos poderes públicos, será possível a sua aplicação por determinação judicial.

Assim, se um cidadão acionar o poder judiciário, visando a implementação do fim social previsto na norma programática, o magistrado deverá analisar, à luz do caso concreto, se aquela norma efetivamente gera um direito subjetivo. Em sendo positivo, revelar-se-á um dever do Estado em efetivar tal direito, em que, diante de recusa de efetivação, esta poderá ser determinada por imposição judicial.

É claro que vários assuntos são postos em cheque quando do controle judicial das omissões inconstitucionais, tais como o dogma da separação dos

poderes, uma falaciosa ilegitimidade democrática do Poder Judiciário, dentre outros argumentos.

Sendo assim, nos capítulos posteriores, estudaremos estes assuntos, demonstrando quais são as formas de controle judicial das omissões inconstitucionais, além de tentarmos desmistificar os dogmas que contrariam tal postura do Judiciário.

4.11 Normas Programáticas e Imposições Constitucionais na visão de