Aplicabilidade das normas de direitos fundamentais

A começar pelas normas constitucionais de organização que englobam àquelas que veiculam decisões políticas, como a forma de governo, a forma de Estado e seu regime político, a tripartição dos poderes ou o sistema de governo, bem como as competências dos órgãos estatais e das entidades estatais, a criação de órgãos públicos e seu respectivo funcionamento, além das normas processuais ou procedimentais (BARROSO, 2009, p.200-201).

No tocante às normas definidoras de direitos são as que tipicamente geram direitos subjetivos, notadamente direitos fundamentais, sejam eles elencados no catálogo de direitos fundamentais ou dispersos pelo texto constitucional, tais como os direitos individuais, direitos políticos, direitos sociais e direitos difusos.

No entanto, algumas dessas normas, apesar de definidoras de direitos, não possuem aplicação imediata em face do seu conteúdo programático. Cuida, na verdade, de normas definidoras de uma finalidade a ser implementada pelo Estado.

A título de exemplo de norma definidora de direito tipicamente programática é o caso do artigo 205, segundo o qual: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Significa dizer que, ainda que se trate de uma norma definidora de direito fundamental (direito à educação), a técnica de positivação utilizada no texto constitucional deixa bem evidente que, sob o termo “normas definidoras de direitos e garantias fundamentais”, outras categorias nelas se abrigam, como é o caso da norma programática (SARLET, 2009, p.259).

Tanto é assim que os direitos fundamentais sociais são positivados sob diferentes formas, o que evidencia a sua natureza multifuncional e, tão logo, a distinta carga de eficácia que é atribuída a cada positivação. São eles, para José Joaquim Gomes Canotilho, classificados em: normas programáticas, normas de organização, garantias institucionais e direitos subjetivos. E para Pérez Luño em: princípios programáticos, princípios para atuação dos poderes públicos, normas e cláusulas a serem desenvolvidas pela legislação ordinária e normas específicas (SARLET, 2009, p.259).

Seja qual for a classificação dada aos direitos fundamentais sociais, expressam-se, principalmente, sob a forma de normas programáticas, de tal modo que ficam condicionadas à regulamentação do legislador ordinário para alcançarem plena eficácia e aplicabilidade.

Não é para menos que, embora esses direitos estejam consagrados como fundamentais pela Constituição Federal e, em tese, constituem preceito de aplicabilidade

imediata, não significa que a sua plena exequibilidade esteja garantida. Aliás, ao que parece nem todos direitos fundamentais são realizados efetivamente.

As normas de direitos sociais são bem mais complexas para alcançar a efetividade do que as de direitos individuais e políticos, justamente por exigirem do Estado prestações de ordem positiva. Apesar de os direitos sociais configurarem normas definidoras das necessidades voltadas para o presente, mesmo assim, apresentam dificuldades para obterem eficácia imediata.

Do mesmo modo, a Constituição consagra outras normas, mas de caráter prospectivo, mediante proposições diretivas, a fim de que o Estado realize os fins públicos constitucionalmente previstos. São as chamadas normas programáticas.

No entanto, não se confundem com as normas definidoras de direito, pois, ao contrário destas, não descrevem detalhadamente uma conduta exigível. Na verdade, as normas programáticas são dirigidas aos órgãos estatais, as quais implicam, desde o seu nascimento, a atuação do Legislativo ao editar as leis, bem como a do Executivo e do Judiciário ao aplicá-las, de ofício ou contenciosamente (BARROSO, 2003, p.121).

As normas programáticas, ao mesmo tempo em que melhor refletem as mudanças de valores e dos anseios da sociedade, também são as que apresentam maior fragilidade quanto à eficácia e à juridicidade, servindo assim de pretexto para a inobservância da Constituição (BONAVIDES, 2003, p.245).

As normas programáticas podem ser estudadas no sentido amplo e no sentido estrito.

Na acepção lato sensu retrata que toda norma-princípio ou norma básica que fundamente uma ou mais normas particulares subordinadas, tal como os princípios gerais, também são consideradas normas programáticas (CRISAFULLI APUD BONAVIDES, 2003, p.247).

Já quanto às normas programáticas propriamente ditas ou em stricto sensu correspondem àquelas normas em que o legislador ao invés de regular determinado objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ação para cumprir este mesmo objeto, comprometendo-se dele não se afastar sem motivo justificativo (CRISAFULLI APUD BONAVIDES, 2003, p.247).

Na medida em que o legislador deixa de regular determinada matéria, projetando os efeitos da norma para o futuro, mas, por outro lado, regula a atividade estatal, tem, portanto, por objeto imediato os comportamentos estatais e só mediatamente a matéria a ser regulamentada (BONAVIDES, 2003, p.249).

Justamente por provocar uma sucessiva prática legislativa para regulamentar uma dada matéria e, principalmente, por não conferir aos indivíduos o desfrute imediato de qualquer bem jurídico, é que apresenta eficácia limitada, o que acentua a discussão sobre sua efetividade.

Tal como ocorre com os direitos sociais, exige-se uma prestação positiva por parte do Estado. A diferença é que, no caso das normas programáticas se o Poder Legislativo não regulamentar os fins públicos a serem alcançados, a sua eficácia permanecerá paralisada.

Exatamente em razão disso é que o artigo 5º, §1º da Constituição Federal tem sido foco de diversos debates sobre a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais e, até mesmo, se sua aplicação se estende aos demais direitos fundamentais dispersos pelo texto constitucional ou se apenas é destinado aos direitos individuais e coletivos do artigo 5º.

Dado o caráter de cláusula aberta é possível conferir uma interpretação extensiva da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais tanto àqueles do catálogo do artigo 5º, bem como àqueles dispersos pelo texto constitucional e decorrentes de tratados internacionais.

É evidente que o constituinte ao inserir o §1º no artigo 5º buscou evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, a fim de que não representassem apenas uma letra morta no texto constitucional. No entanto, o que se discute é se possui força suficiente para transformar os direitos fundamentais em normas imediatamente aplicáveis e dotadas de plena eficácia (SARLET, 2009, p.264).

Além do que, na medida em que a Constituição Federal consagrou a aplicabilidade imediata e eficácia plena aos direitos fundamentais, conferiu, no caso de omissão por parte do legislador e demais órgãos estatais, maior discricionariedade à atividade jurisdicional, constituindo um autêntico direito-garantia fundamental mediante as ações constitucionais, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por exemplo (SARLET, 2009, p.265).

Diante de eventual omissão legislativa, faculta-se, portanto, aos indivíduos e aos entes legitimados, mediante a tutela jurisdicional, buscar a declaração e o reconhecimento de inconstitucionalidade de tal norma. Daí a importante atuação jurisdicional, amparada pelos instrumentos processuais constitucionais, para a realização dos direitos fundamentais.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet:

A falta de concretização não poderá, de tal sorte, constituir obstáculo à aplicação imediata pelos juízes e tribunais, na medida em que o Judiciário – por força do disposto no art. 5º, § 1º, da CF –, não apenas se encontra na obrigação de assegurar a plena eficácia dos direitos fundamentais, mas também autorizado a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretização, valendo-se do instrumental fornecido pelo art. 4º da Lei de

Introdução ao Código Civil, de acordo com o qual: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (2009, p.269).

Na verdade, quando se está a tratar de direitos fundamentais, a solução para eventual colisão não é dada tal como sucede na regra, de acordo com a lógica do tudo ou nada.

Dependerá da interpretação das circunstâncias do caso concreto, bem como das normas de direitos fundamentais envolvidas e, por meio da ponderação, buscar reconhecer o máximo de eficácia possível aos direitos fundamentais (mandamento de otimização).

Se, portanto, não existem normas constitucionais sem eficácia jurídica, conforme interpretação do artigo 5º, § 1º, cabe ao poder público a tarefa e o dever de extrair das normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível, independente de qualquer medida concretizadora. Caso contrário seria como negar-lhes a sua própria fundamentalidade (SARLET, 2009, p.271-272).

Trata-se de incumbência do Estado assegurar a proteção dos direitos fundamentais, bem como promover as condições materiais mínimas aos indivíduos a fim de que possam usufruir das liberdades constitucionais. Para tanto é preciso organizar os respectivos órgãos estatais no sentido de adotarem medidas positivas e, tão logo, buscar a mais ampla proteção e eficácia dos direitos fundamentais.

Clèmerson Merlin Clève, citado por Daniel Sarmento, atribui ao Estado a condição de meio para a proteção e a promoção dos direitos fundamentais.

[...] o Estado é uma realidade instrumental [...]. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os órgãos constitucionais, têm por finalidade buscar a plena satisfação dos direitos fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele está, do ponto de vista político, se deslegitimando, e do ponto de vista jurídico, se desconstitucionalizando (2009, p.87).

Enfim, sob esta concepção é que o Poder Judiciário, notadamente na figura do Supremo Tribunal Federal, além de resguardar o processo democrático, há que assumir a tarefa de buscar a máxima eficácia dos direitos fundamentais, a fim de superar eventual déficit de legitimidade dos demais Poderes (BARROSO, 2009, p.390).

A aplicação das normas de direitos fundamentais e a sua respectiva realização nem sempre se dão mediante simples métodos tradicionais de interpretação, como ocorre nos casos de menor complexidade. Nos casos em que envolvam a colisão entre direitos fundamentais cabe ao intérprete, evidentemente consoante um discurso racional e razoável, ir além do conteúdo literal da norma e ponderar os princípios colidentes, a fim de assegurar a unidade e a supremacia da Constituição, sem, contudo, ensejar a exclusão de um direito em detrimento de outro.

Nesse sentido é que, diante do cenário da jurisdição constitucional, o presente estudo necessariamente passará a explorar a nova interpretação constitucional assentada na aplicação de princípios mediante a ponderação de valores, sem, contudo, extrapolar os limites do bom senso e do razoável.