Os direitos fundamentais como normas objetivas e direitos subjetivos

o caso do artigo 14 que representa norma organizacional e do artigo 5º, incisos XLII e XLIII, de natureza penal.

A extensão da Constituição Federal de 1988 é evidentemente analítica, de tal modo que, cuida-se, na maior parte, de dispositivos que poderiam ter sido remetidos ao legislador infraconstitucional ou mesmo enquadrados na parte orgânica da Constituição (SARLET, 2009, p.69).

Não obstante a isso, apesar de não existir norma constitucional completamente destituída de eficácia jurídica, muitas delas apresentam dificuldade para alcançá-la, notadamente quanto à produção dos efeitos almejados. Tanto é assim que, no caso de norma constitucional de baixa normatividade, por si só não são autoaplicáveis, já que sua eficácia resta condicionada à regulamentação por parte do legislador ordinário.

Justamente em razão dessa problemática é que a seguir será explorada a aplicabilidade das normas constitucionais sob a perspectiva da dimensão objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.

2.4 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO NORMAS OBJETIVAS E DIREITOS

ordenamento jurídico e como orientação para os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário (SARMENTO, 2008, p.106).

Justamente por isso é que os direitos fundamentais não podem ser vistos apenas sob uma dimensão isolada, já que uma reforça a outra, de tal forma que constituem, simultaneamente, “[...] fonte de direitos subjetivos que podem ser reclamados em juízo e as bases fundamentais da ordem jurídica, que se expandem para todo o direito positivo”

(SARMENTO, 2008, p.107).

A função dos direitos fundamentais não se restringe apenas à instituição de direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra os atos do Estado, mas, principalmente, configuram decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, de tal modo que, além de assegurarem eficácia a todo o ordenamento jurídico, norteiam a atuação do Legislativo, do Executivo e do Judiciário (SARLET, 2009, p.143).

Nota-se que toda norma que possua conteúdo de direito fundamental procede a um direito objetivo, como uma espécie de mais-valia jurídica no sentido de reforço de juridicidade de tais direitos. Tanto é assim que os direitos fundamentais sob a dimensão objetiva operam não apenas como princípios ou garantias a fim de proteger a relação entre indivíduos e Estado, mas, em especial, correspondem a “[...] princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional considerado em seu conjunto, na condição de componentes estruturais básicos da ordem jurídica” (SARLET, 2009, p.143).

Tal concepção objetiva se consagrou a partir da Lei Fundamental de Bonn e, por sua vez, da jurisprudência alemã⁸ ao considerar que os direitos fundamentais constituem uma ordem de valores, cujo sistema guarda relação com uma decisão constitucional fundamental, responsável por afetar todas as esferas do direito público ou do direito privado (SARMENTO, 2008, p.112).

A partir de então a dimensão objetiva dos direitos fundamentais passou a fazer parte das questões mais debatidas pela doutrina e pela jurisprudência. Em decorrência disso, resultou em duas importantes conseqüências: a eficácia irradiante dos direitos fundamentais e a teoria dos deveres de proteção.

A primeira delas reconhece que os valores que compõem os direitos fundamentais exercem tamanha influência que promovem a irradiação de suas luzes sobre todo

8 Tratava-se do julgamento do caso Lüth, pela Corte Constitucional alemã no ano de 1958, cujo objeto de discussão condizia à legitimidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta Veit Harlan e organizado pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Eric Lüth, em 1950 (SARMENTO, 2008, p.112).

ordenamento jurídico, condicionando a interpretação das normas e servindo como diretrizes ao Legislativo, ao Executivo e ao Judiciário (SARMENTO, 2008, p.124).

Significa dizer que a eficácia dos direitos fundamentais não deve ser apenas valorada sob a concepção individualista, restrita à relação entre indivíduo e Estado, mas, sobretudo, sob o ponto de vista da sociedade, pois, afinal, cuida de valores que nela serão concretizados.

Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet chegou a seguinte conclusão:

[...] a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos. Por tais razões, parece correto afirmar que todos os direitos fundamentais (na perspectiva objetiva) são sempre, também, direitos transindividuais (2009, p.146).

Em razão disso é que a dimensão objetiva demonstra relevante papel na restrição dos direitos individuais diante do interesse comunitário, por meio de uma interpretação voltada aos valores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social.

O ordenamento jurídico deve ser submetido à nova leitura, mediante uma filtragem constitucional, de forma a exigir do intérprete uma atuação direcionada à promoção dos direitos fundamentais, já que constituem o eixo gravitacional do sistema jurídico (SARMENTO, 2008, p.127).

Os direitos fundamentais, na condição de direitos objetivos, tratam-se, portanto, de uma nova perspectiva tanto para a atuação do intérprete, como para a legislação infraconstitucional, pois, afinal, a dimensão objetiva avoca uma interpretação centrada na Constituição Federal e, especialmente, nos direitos fundamentais.

Implica dizer que, nessa perspectiva objetiva, a eficácia irradiante dos direitos fundamentais constitui diretrizes à interpretação e à aplicação do direito infraconstitucional, bem como aponta a necessidade de uma interpretação conforme os direitos fundamentais.

Outro desdobramento da dimensão objetiva corresponde à questão da eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas, também chamada de eficácia horizontal, no sentido de atribuir ao Estado não apenas o dever de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de proteger seus titulares diante de ameaças e lesões advindas de terceiros (SARMENTO, 2008, p.129).

Não é para menos que o Estado ainda figura como um dos maiores garantidores dos direitos fundamentais, mesmo porque cabe a ele protegê-los em qualquer tipo de esfera, seja

pública ou privada, bem como promover as políticas públicas que forem necessárias à sua realização.

Justamente por isso é que cabe ao Estado zelar, preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais contra as agressões decorrentes do poder público, de terceiros e até mesmo de outros Estados. Daí a necessidade de o Estado adotar medidas positivas a fim de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais (SARLET, 2009, p.149).

Na verdade, a eficácia imediata e direta dos direitos fundamentais nas relações privadas (eficácia horizontal) nem sempre ocorre tal como na relação entre o indivíduo e o Estado (eficácia vertical). Isso porque, dessa relação privada, possivelmente, decorrerá uma colisão entre determinado direito fundamental e a autonomia privada.

Evidentemente cada princípio, enquanto norma de direito fundamental, apresenta suas restrições e especificidades que devem ser levadas em conta no momento do sopesamento dos bens e interesses envolvidos, mediante o exercício da ponderação. Trata-se de técnica de interpretação responsável pela aferição do grau de importância relativa de cada bem jurídico colidente, dentro do âmbito constitucional.

A princípio, esta ponderação deveria ser realizada pelo legislador, mas, na falta de norma adequada ao caso concreto, transfere-se a solução da colisão à figura do juiz. Porém, os direitos fundamentais não podem ficar condicionados à formação moral de cada julgador. É preciso, para tanto, uma decisão baseada numa argumentação racional e sólida, dentro de um juízo razoável e proporcional.

Ora, a objetividade plena dificilmente é alcançada, mas existem alguns parâmetros que o intérprete e aplicador da norma devem seguir. Neste ponto, Luís Roberto Barroso trabalha o sentido da perspectiva objetiva:

A objetividade máxima que se pode perseguir na interpretação jurídica e constitucional é a de estabelecer os balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitará sua criatividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer justiça ao caso concreto (1996, p.256).

Enfim, a valorização dos direitos fundamentais sob a dimensão objetiva em muito contribuiu não só para o desenvolvimento de novas funções dos direitos fundamentais, mas, principalmente, passou a constituir fundamento a todo o ordenamento jurídico e responsável por um sistema racional voltado à pretensão de eficácia dos direitos fundamentais.