APURAÇÃO DA FALTA GRAVE E AMPLA DEFESA

Exige-se um procedimento administrativo, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (LEP, art. 59).

e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.

§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.

CS DE EXECUÇÃO PENAL – 2022.1 59 Parágrafo único. Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos artigos 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d, e 2º desta Lei.

Quem instaura e conduz esse procedimento? O diretor do estabelecimento prisional. O

“processo” de apuração da falta disciplinar (investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor.

sim.

É o diretor do estabelecimento prisional quem aplica as sanções disciplinares? Em regra,

• Se a sanção disciplinar for leve ou média: quem aplicará a sanção disciplinar será sempre o diretor do estabelecimento.

• Se a sanção disciplinar for grave: o diretor deverá comunicar o juiz da execução penal para que este aplique determinadas sanções que o legislador quis que ficassem a cargo do magistrado.

Quais sanções são essas que somente podem ser aplicadas pelo juiz da execução? Elas estão previstas no parágrafo único do art. 48:

• Regressão de regime (art. 118, I);

• Perda (revogação) do direito à saída temporária (art. 125);

• Perda de dias remidos pelo trabalho (art. 127);

• Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, §§ 1º, “d” e 2º).

Antes de representar ao juiz, o diretor do presídio deve apurar a conduta do detento, identificá-la como falta leve, média ou grave, aplicar as medidas sancionatórias que lhe compete, no exercício de seu poder disciplinar, e, somente após esse procedimento, quando ficar constatada a prática de falta disciplinar de natureza grave, comunicar ao juiz da Vara de Execuções Penais para que decida a respeito das referidas sanções de sua competência, sem prejuízo daquelas já aplicadas pela autoridade administrativa (Min. Marco Aurélio Bellizze).

No procedimento administrativo instaurado para apurar a sanção disciplinar, o preso investigado terá que ser assistido por advogado ou Defensor Público? SIM. O direito de defesa do preso abrange não só a autodefesa, mas também a defesa técnica, a ser realizada por profissional devidamente inscrito nos quadros da OAB ou Defensor Público. Vale ressaltar, ainda, que nesse procedimento administrativo, o apenado deverá ser assistido por advogado ou Defensor Público:

(...) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público

ATENÇÃO! a SV 5-STF afirma que não é necessário advogado em processo administrativo disciplinar, ocorre que o STF entende que essa SV NÃO se aplica à execução penal. Ela é aplicável apenas em procedimentos de natureza não-criminal

nomeado. (...) STJ. 3ª Seção. REsp 1378557/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/10/2013 (recurso repetitivo).

Súmula Vinculante nº 5 “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

STF: Em procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras específicas contidas na LEP (STF. 2ª Turma. RE 398.269, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/12/2009).

Para regular a matéria, o STJ editou a súmula 533.

Súmula 533 - Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

ATENÇÃO!! O STF fixou a seguinte tese (Repercussão Geral Tema 941):

A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta

a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. STF. Plenário. RE 972598, Rel. Roberto Barroso, julgado em 04/05/2020 (Repercussão Geral – Tema 941) (Info 985 – clipping).

O STJ passou a se curvar ao entendimento do STF. Nesse sentido:

(...) 4. Comprovado que se assegurou ao paciente o regular exercício do direito de defesa, na sede da audiência de justificação realizada no caso concreto, inexiste qualquer nulidade a ser sanada, nem constrangimento ilegal a ser reparado. (...)

STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 581.854/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/08/2020.

Isso significa que a Súmula 533 do STJ foi superada, em parte, ou, nas palavras do STJ, o enunciado foi "relativizado":

(...) 2. A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD),

CS DE EXECUÇÃO PENAL – 2022.1 61 assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena (RE 972.598/RS, Relator Min. ROBERTO BARROSO Tema 941, Plenário, Sessão Virtual de 24/4/2020 a 30/4/2020). 3. Diante dessa nova orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte tem entendido que a Súmula n. 533 do STJ, que reputa obrigatória a prévia realização de procedimento administrativo disciplinar para o reconhecimento de falta praticada pelo condenado durante a execução penal, deve ser relativizada, sobretudo em casos nos quais o reeducando pratica falta grave durante o cumprimento de pena extra muros, ocasiões em que a realização de audiência de justificação em juízo, com a presença da defesa técnica e do Parquet, é suficiente para a homologação da falta, não havendo que se falar em prejuízo para o executado, visto que atendidas as exigências do contraditório e da ampla defesa, assim como os princípios da celeridade e da instrumentalidade das formas. Isso porque a sindicância realizada por meio do PAD somente se revelaria útil e justificável para averiguar fatos vinculados à casa prisional, praticados no interior da cadeia ou sujeitos ao conhecimento e à supervisão administrativa da autoridade penitenciária. Precedentes: HC 581.854/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, DJe de 19/6/2020; HC 585.769/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 30/06/2020; HC 582.486/PR, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI, DJe de 28/05/2020; HC 577.233/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 18/08/2020, DJe de 24/08/2020. 4. A relativização do verbete sumular n. 533/STJ não desprestigia o disposto nos arts. 47, 48 e 59 da LEP, pois, como se sabe, o executado que cumpre pena em regime aberto, semiaberto harmonizado (com tornozeleira eletrônica ou em prisão domiciliar sem tornozeleira) ou em livramento condicional deixa de se reportar à direção do presídio e passa a se reportar diretamente ao Juízo de Execução Criminal, responsável pelo estabelecimento e fiscalização das

condições a serem observadas durante o cumprimento da pena extra muros, não havendo como se afirmar que nessa etapa da execução penal o executado remanesce sob o poder disciplinar da autoridade administrativa penitenciária. (...) (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 579.647/PR, Rel. Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/09/2020).