Arbitrabilidade

sentença judicial. Sirva, pois, esta evidência para mostrar que a escolha do legislador brasileiro certamente foi além das previsões de muitos ordenamentos estrangeiros mais evoluídos que o nosso no trato do tema, trazendo como resultado final o desejável robustecimento da arbitragem.⁵¹

Parece-nos que a terceira corrente é a mais adequada à arbitragem, posto que se, por um lado, referido instituto possui base consensual, de outro, a atividade desenvolvida pelo árbitro é claramente jurisdicional, aplicando-se a ela os mesmos princípios informadores do processo judicial.

Importa anotar, ainda, que não se ignora que a arbitragem, por si só, não é capaz de resolver o problema crônico da inefetividade na prestação jurisdicional, como argutamente observou José Casalta Nabais⁵² ao admitir que “não se podem depositar demasiadas esperanças na arbitragem tributária. Desde logo, é óbvio que a arbitragem não vai resolver o problema, verdadeiramente dramático para o Estado de Direito dos dias de hoje, da elevadíssima pendência dos tribunais fiscais”.

Entretanto, é preciso lembrar também das vantagens, como é o caso da celeridade, da qualidade técnica e, também, dos custos, pois, ainda que, à primeira vista, o processo arbitral possa parecer mais caro, ao se pensar na demora de uma solução judicial definitiva, os custos acabam sendo mais baratos ou, ao menos, compensando.

apresentada por Berthold Goldman é reconhecida pela doutrina. No entanto, alguns autores criticam esta distinção. Eles alegam que a arbitrabilidade subjetiva é um problema de capacidade do Estado de comprometer. Assim, a única e verdadeira arbitrabilidade se restringiria à objetiva.⁵⁴

A arbitrabilidade subjetiva, portanto, está ligada a quem pode ser parte no processo arbitral, isto é, capacidade jurídica dos sujeitos de direito em pactuar a convenção de arbitragem. Já a arbitrabilidade objetiva atine ao aspecto legal dos negócios que podem ser submetidos à arbitragem, consistindo, basicamente, na disponibilidade do direito, respeito à ordem pública, patrimonialidade da controvérsia, possibilidade de transação, inexistência de coisa julgada e ausência de intervenção do Ministério Público⁵⁵.

No que toca à arbitrabilidade subjetiva envolvendo a Administração Pública, o artigo 4º, § 5º e 6º,⁵⁶ da Lei 10.848/2004, dispôs que os conflitos envolvendo os membros integrantes da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica poderiam ser submetidos à arbitragem, permitindo, desse modo, que empresa públicas e sociedade de economia mista pudesse adotar compromissos arbitrais conformes as moduladoras do referido dispositivo.

Foi promulgada no mesmo ano, ainda, a Lei 11.079/2004⁵⁷, prevendo autorização para que a arbitragem pudesse ser utilizada para resolver conflitos advindos de parcerias público-privadas, e que acabou, por fim, sendo estendida aos demais contratos de concessão por meio da Lei 11.196/2005, inserindo o artigo 23-A⁵⁸ à Lei 8.987/1995.

54 LEE, João Bosco. O conceito de arbitrabilidade nos países do Mercosul. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, ano 2, n. 8, abr.-jun. 2000. Disponível em:

http://www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 11 mar. 2021.

55 BERTOLANI, Lilian Elizabeth Menezes. Notas sobre a arbitrabilidade e sua evolução. In FINKELSTEIN, Claudio (org.). Arbitragem e direito – Estudos pós-graduados. São Paulo: D’Placido, 2021, p. 283.

56 Art. 4º Fica autorizada a criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorização do Poder Concedente e regulação e fiscalização pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica de que trata esta Lei.

§ 5º As regras para a resolução das eventuais divergências entre os agentes integrantes da CCEE serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

§ 6º As empresas públicas e as sociedades de economia mista, suas subsidiárias ou controladas, titulares de concessão, permissão e autorização, ficam autorizadas a integrar a CCEE e a aderir ao mecanismo e à convenção de arbitragem previstos no § 5º deste artigo.

57 Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

58 Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Ainda, no âmbito das privatizações, houve a previsão de arbitragem nas Leis 9.472/1997⁵⁹, 9.478/1997⁶⁰ e 10233/2001⁶¹.

Demais disso, no âmbito jurisprudencial, há algumas décadas atrás o STF já havia se pronunciado sobre a possibilidade de arbitragem envolvendo o Poder Público. Trata-se do AI 52.181 (“Caso Lage”), de 1973, em que a Corte entendeu pela constitucionalidade do Decreto-Lei n. 9.521/46, utilizado para instaurar arbitragem no conflito entre a União Federal e o espólio de Henrique Lage acerca de uma indenização para sanar prejuízos da Organização Lage, posto que esta tivera seus navios incorporados ao patrimônio da União e foram destruídos durante a Segunda Guerra Mundial⁶².

Tal entendimento veio sendo consolidado ao longo dos anos na jurisprudência, de modo que ficou assente a possibilidade de o Poder Público ser parte em procedimentos arbitrais, e que acabou fulminando com a edição da Lei 13.129/2015, que alterou a Lei 9.307/1996 e prescreveu a arbitrabilidade subjetiva da Administração Pública, direta ou indireta, nos procedimentos para solucionar conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis.

Vê-se que a arbitragem envolvendo a Administração Pública foi evoluindo ao longo dos anos como consequência de resposta aos conflitos advindos da relação entre o Estado e os particulares. Daí que a adoção da arbitragem nos litígios tributários também deve amadurecer e evoluir, com a finalidade de entregar respostas à altura das demandas que se apresentam.

No que toca à arbitrabilidade objetiva no direito tributário, o principal entrave frente à Lei 9.307/96 gira em torno da disponibilidade do crédito tributário, pois o art. 1º, § 1º, do referido diploma legal, prevê que “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Com efeito, conforme trataremos com mais vagar adiante, a atividade fiscalizatória é vinculada e deve ser exercida à luz do princípio da legalidade, de modo que a exigibilidade do

59 Art. 93. O contrato de concessão indicará: XV - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais.

60 Art. 20. O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.

Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais: X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional;

61 Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais, ressalvado o disposto em legislação específica, as relativas a: XVI – regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem;

62 OLIVEIRA, Gustavo Justino de; EID, Elie Pierre; FIGUEIROA, Caio Cesar. Arbitragem com o Poder Público no Brasil: ondas evolutivas e prospecção. Fonte: Migalhas (15 set 2015). Disponível em:

https://www.migalhas.com.br/depeso/226858/arbitragem-com-o-poder-publico-no-brasil--ondas-evolutivas-e-prospeccao. Acesso em: 10 maio 2022.

tributo é compulsória e não está sujeita a um juízo de conveniência e, portanto, em princípio, indisponível. Contudo, essa aventada indisponibilidade não proíbe que haja a revisão de lançamento advinda de controle de legalidade dos atos administrativos. Demais disso, o CTN contém dispositivos (art. 151, I e VI, 171 e 172) que permitem, excepcionalmente, a alteração do valor a pagar, desde que previsto em lei.

Com base em tais nuances na disponibilidade do crédito tributário, assunto que será melhor desenvolvido adiante, é possível dizer que a disponibilidade ou indisponibilidade é relativa, de modo que, por meio de certas formas e de acordo com determinadas circunstâncias, poderá haver a disposição do direito em questão.

A disponibilidade do crédito tributário, portanto, deve ser compreendida de maneira contextualizada em conformidade com o regime jurídico da matéria, isto é, a adoção de um conceito mais restrito de disponibilidade do direito, motivo pelo qual a sua disciplina deve ser tratada em lei específica, a par da legislação já existente.

Outrossim, tomando-se por premissa que a arbitrabilidade subjetiva já está prevista em nosso sistema, podendo a Administração Pública ser parte em procedimentos arbitrais, o objeto da investigação se concentra na arbitrabilidade objetiva, conforme já discorrido, que é o crédito tributário.

2 SISTEMA