1.3 A necessidade de instrumentos de efetividade
1.3.4 Aspectos propedêuticos da arbitragem
A arbitragem, enquanto meio heterocompositivo de solucionar conflitos, pressupõe a inexistência de entendimento consensual entre as partes e, via de consequência, a necessidade de sujeição a um terceiro, externo ao Poder Judiciário, para a solução da contenda, de modo que, ao pactuarem a cláusula compromissória, as partes operam verdadeira renúncia à jurisdição estatal.
Só podem ser postos no processo arbitral direitos disponíveis, ao que já desponta uma das discussões mais acirradas quando se fala em arbitragem tributária, consoante será tratado em tópico específico adiante. Demais disso, diante da renúncia à jurisdição estatal, o Poder Judiciário não pode intervir no processo, exceto posteriormente à sentença arbitral, acaso seja verificado vício que torne nulo o processo, mas jamais em decorrência do entendimento exarado pelo árbitro.
A arbitragem, no direito brasileiro, existe desde a adoção das Ordenações Filipinas, em 1603, sendo que a Constituição de 1824 também previa a possibilidade de utilização desse instituto. Posteriormente, o Código Comercial de 1850, o Código Civil de 1916 e os Códigos de Processo Civil de 1940 e de 1973 também previram sua utilização44.
Inobstante referidas previsões e iniciativas, a arbitragem era parcamente utilizada e disseminada no país. Somente com a edição da Lei de Arbitragem (LBA – Lei 9.307/1996), que posteriormente foi complementada pela Lei 13.129/2015, houve uma mudança de cenário.
Referida lei trouxe um instrumento moderno e flexível, com base nas diretrizes de organismos internacionais, como a ONU e as convenções de Nova Iorque de 1958 e a do Panamá de 197545.
44 FINKELSTEIN, Claudio. Lei modelo de arbitragem da UNCITRAL e lei brasileira de arbitragem – Uma análise comparativa. In FINKELSTEIN, Claudio (org.). Arbitragem e direito – Estudos pós-graduados. São Paulo:
D’Placido, 2021, p. 18.
45 FINKELSTEIN, Claudio. Lei modelo de arbitragem da UNCITRAL e lei brasileira de arbitragem – Uma análise comparativa. In FINKELSTEIN, Claudio (org.). Arbitragem e direito – Estudos pós-graduados. São Paulo:
D’Placido, 2021. p. 19.
Carmona traz o seguinte conceito acerca da arbitragem:
A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.46
Marcelo Ricardo Escobar, em detalhado estudo sobre a arbitragem no âmbito da tributação, defende que a arbitragem é:
uma tecnologia jurídica de afastamento do controle jurisdicional por vontade expressa das partes, que outorgam a particulares ou a instituições poderes para dirimir conflitos decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis, com a finalidade de obter uma decisão escrita, final, irrecorrível, que, sendo condenatória, constituirá título executivo, com força de título executivo judicial.47
A necessidade de alternativas para a solução de lides, ao lado do processo judicial, e que garantam efetividade, coloca a arbitragem como o meio mais adequado para a solução dos mais diversos tipos de conflitos, sobretudo, para aqueles mais complexos, como é o direito tributário, e que demandam conhecimento técnico aprofundado, oposto àquele possível no Judiciário, já que é inerente à sua natureza o volume de trabalho.
José Casalta Nabais48 captou com excelência o imbróglio que envolve a temática da privatização e do monopólio da justiça, pois, de um lado, a jurisdição é uma das funções do poder exercida pelo Estado, de modo que os órgãos judiciais representam, a par dos demais órgãos, a soberania do Estado. Sob tal perspectiva, por via de consequência, a função jurisdicional é avessa a partilhar suas atribuições com particulares, sobretudo no que tange aos litígios envolvendo questões de ordem pública. Contudo, por outro lado, a jurisdição, sob a perspectiva dos cidadãos, representa uma garantia de funcionamento e de efetividade para a realização de direitos e interesses garantidos constitucionalmente, de modo que, num contexto em que o Poder Judiciário não é capaz de atender com efetividade essa garantia, a recusa à instituição da arbitragem acaba por constituir violação do direito de acesso à justiça. Assim,
46 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Atlas, 2009, p.31.
47 ESCOBAR, Marcelo Ricardo. Arbitragem Tributária no Brasil. São Paulo: Almedina, 2017, p. 48-49.
48 NABAIS, José Casalta. Reflexão sobre a introdução da arbitragem tributária. In: Revista da PGFN, 2010.
Disponível em: <<https://www.sinprofaz.org.br/artigos/reflexao-sobre-a-introducao-da-arbitragem-tributaria1/
>>. Texto de 2010. Acesso em: 02 fev. 2022.
conforme José Casalta Nabais, não cabe falar nem em privatização nem em monopólio da justiça:
De um lado, constituindo a jurisdição a garantia por excelência, o Estado não pode deixar de exercer a função jurisdicional, colocando à disposição das pessoas o correspondente serviço de justiça. O que, em contrapartida, não significa erigir essa via em via necessária e única de obtenção da justiça relativamente a todos e quaisquer litígios. Significa antes que essa via não tem que ser única ou exclusiva. Ou seja, em suma, nem privatização nem monopólio estadual da justiça.49
Nesse influxo de ideias, portanto, parece-nos mais correta a utilização da expressão meio adequado de solução de conflitos ao invés de meio alternativo. E isso se justifica em razão de que o processo, sob uma perspectiva moderna, requer a efetividade na solução do conflito enquanto pressuposto de que ele atinja sua finalidade. Nesse sentido, a produção de sentenças extremamente técnicas se revela como um importante fator de adequação da arbitragem, em contraposição às debilidades do processo judicial.
Acerca da natureza jurídica da arbitragem, a doutrina costuma apontar três correntes:
(i) contratual ou privatista, em razão de que tanto a instituição da arbitragem quanto os poderes dos árbitros dependem da manifestação de vontade das partes; (ii) jurisdicional ou publicista, que entende que os árbitros são juízes de fato e de direito, colocando fim às lides e não dependem de homologação do Poder Judiciário; (iii) intermediária ou mista, que entende a arbitragem como sendo pública, mas não estatal50.
Nessa quadra, percucientes as ponderações feitas por Carmona:
O conceito de jurisdição, em crise já há muitos anos, deve receber novo enfoque, para que se possa adequar a técnica à realidade. É bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurídica da arbitragem, uns seguindo as velhas lições de Chiovenda para sustentar a ideia contratualista do instituto, outros preferindo seguir ideias mais modernas, defendendo a ampliação do conceito de jurisdição, de forma a encampar também a atividade dos árbitros; outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes. A verdade, porém, é que o debate adquiriu um colorido excessivamente acadêmico e, pior, pouco prático, de sorte que não parece útil continuar a alimentar a celeuma. (...) O fato que ninguém nega é que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma função da
49 NABAIS, José Casalta. Reflexão sobre a introdução da arbitragem tributária. In: Revista da PGFN, 2010.
Disponível em: https://www.sinprofaz.org.br/artigos/reflexao-sobre-a-introducao-da-arbitragem-tributaria1.
Texto de 2010. Acesso em: 02 fev. 2022.
50 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. A arbitragem nos contratos da Administração Pública e a Lei nº 13.129/2015: novos desafios. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 13, n. 51, p. 59-79, out./dez. 2015, p. 60.
sentença judicial. Sirva, pois, esta evidência para mostrar que a escolha do legislador brasileiro certamente foi além das previsões de muitos ordenamentos estrangeiros mais evoluídos que o nosso no trato do tema, trazendo como resultado final o desejável robustecimento da arbitragem.51
Parece-nos que a terceira corrente é a mais adequada à arbitragem, posto que se, por um lado, referido instituto possui base consensual, de outro, a atividade desenvolvida pelo árbitro é claramente jurisdicional, aplicando-se a ela os mesmos princípios informadores do processo judicial.
Importa anotar, ainda, que não se ignora que a arbitragem, por si só, não é capaz de resolver o problema crônico da inefetividade na prestação jurisdicional, como argutamente observou José Casalta Nabais52 ao admitir que “não se podem depositar demasiadas esperanças na arbitragem tributária. Desde logo, é óbvio que a arbitragem não vai resolver o problema, verdadeiramente dramático para o Estado de Direito dos dias de hoje, da elevadíssima pendência dos tribunais fiscais”.
Entretanto, é preciso lembrar também das vantagens, como é o caso da celeridade, da qualidade técnica e, também, dos custos, pois, ainda que, à primeira vista, o processo arbitral possa parecer mais caro, ao se pensar na demora de uma solução judicial definitiva, os custos acabam sendo mais baratos ou, ao menos, compensando.