AS DIMENSÕES ONTOLÓGICA, DEONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA DO ARTIGO

Ao voltar olhos para o que era o prequestionamento ficto no seu início e para o que ele é hoje no projeto do novo CPC, forçoso é admitir que esse instituto sofreu uma grande evolução no que tange ao seu aspecto ontológico. Originado de um entendimento esposado pelo ministro Sepúlveda Pertence em voto de relatoria em uma das Turmas do STF, o prequestionamento ficto, em um primeiro passo evolutivo, passa a ser o entendimento do Tribunal Pleno dessa Corte, conquanto houvesse voto vencido a desafiar-lhe a condição de entendimento da mais alta Corte do país.

É verdade que o STJ nunca se dobrou ao entendimento do STF, mostrando-se sempre inflexível e recusando-se a adotar o entendimento da Suprema Corte

157 _{A expressão é usada pelo professor Tárek Moisés Moussalem, da UFES. Conferir}

MOUSSALLEM, Tárek Moisés. Fontes do direito tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2006, p.121-132.

acerca da matéria. Assim, o seu ontos revelava a existência de um instituto de natureza jurisprudencial que possuía caráter mais orientativo do que impositivo,

uma vez que se mantinha fragmentado, não alcançando o status de Súmula158 e

sem o condão de unificar o entendimento das duas mais altas cortes do país. Essa discrepância entre o entendimento do STF, ou de parte dele, e o do STJ causava certa estranheza; por óbvio que não é conveniente para o sistema que coexistam divergências desse calibre, envolvendo recursos de grande importância para o próprio sistema, como é o caso do extraordinário e do especial.159

O fato, se não teratológico, no mínimo é paradoxal e não passou despercebido pelos membros da comissão de juristas, que decidiram pela eliminação dessa discrepância, o que foi feito com a disciplina da matéria no artigo 979 do projeto do novo Código de Processo Civil.

Dessa forma, o prequestionamento ficto passa, neste momento histórico de elaboração de um novo CPC, por uma evolução que implica alteração completa do seu status quo dentro do sistema de direito processual e o redimensiona consideravelmente, alargando o seu alcance processual ao determinar sua cogência.

O seu ontos agora é bem definido. É norma processual infraconstitucional inserida regularmente no sistema e o integra com uma função bastante definida: acabar com a discricionariedade desagregadora do sistema processual, mormente no que tange à necessidade de unificação da jurisprudência dos

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Em excelente trabalho publicado recentemente na RePro, Eduardo Higashiyama trata desse instrumento de fixação da jurisprudência dos tribunais superiores. Conferir HIGASHIYAMA, Eduardo. Teoria do direito sumular. In: Revista de Processo. Ano 36, vol. 200, outubro – 20011. Coordenação: Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

159 _{Não se pode olvidar que os recursos extraordinário e especial relacionam-se mais ao sistema}

de direito do que à parte em si. A parte tem seu direito protegido de ameaça ou lesão por via reflexa, uma vez que a correção do ponto atacado em sede constitucional ou federal acaba por ajudar a parte na proteção do seu direito. Conferir JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 19.

tribunais superiores, cujo papel norteador das decisões dos tribunais e dos juízos singulares será intensificado no novo Código.

O artigo 979 limita os poderes discricionários dos ministros do STF e do STJ,160

ao determinar que os tribunais superiores considerem como havido o prequestionamento do ponto suscitado em embargos pela parte, desde que seja comprovado ter a parte razão em suas alegações, ainda que o juízo a quo não se manifeste acerca dos embargos manejados pela parte para intentar o recurso extraordinário ou o especial.

O que expressa o artigo 979 reveste-se de caráter deontológico, uma vez que, revestido de caráter lega, impõe o seu “dever-ser”, a sua imperativa aplicação, se ocorrer o que ali está descrito. Ressalte-se o seu caráter prescritivo, cujo papel- mor seria orientar a ação dos tribunais superiores no sentido que o legislador,

após extensivos debates com a comunidade,161 entendeu ter um caráter mais

justo e adequado para superar a inércia do juízo, desde que verificada a sua omissão em julgar caso.

É preciso também, entretanto, voltar olhos para o seu caráter de norma secundária, colocada no sistema para fazer valer a determinação de eliminar um problema, aplicada como uma espécie de sanção ao juízo que se mantém inerte diante da correta alegação de um ponto pelo embargante. Assim, caso o juízo a quo se mantenha inerte, deve-ser o juízo ad quem avocar para si a causa , dando a matéria por prequestionada e deslocando a competência para julgar o caso objeto de denegação do tribunal de origem. É dizer-se: verificada a situação

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Embora possa parecer que nada mais restará aos tribunais superiores senão acatar o aspecto deontológico do artigo 979 e conhecer do recurso, é preciso lembrar que, em um caso que enseje a aplicação cogente do dispositivo insculpido no projeto do novo CPC, sempre existirá a possibilidade de que, na análise do caso concreto, aflore também outro aspecto igualmente previsto no texto positivado, de que é exemplo o não conhecimento do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, quando a questão que o embasa não oferecer repercussão geral (artigo 950, caput, do projeto do novo CPC).

161 _{Foram realizadas 6 audiências públicas e 12 reuniões de trabalho da Comissão Jurídica}

encarregada de elaborar o novo CPC, além de o projeto ter sido analisado e emendado em processo legislativo que, no momento, desenvolve-se na Câmara dos Deputados e está parcialmente desenvolvido no Senado Federal, Casa de origem do PL 166/2010 visto que foram propostas, na Câmara dos Deputados, Casa revisora do projeto de Lei, emendas ao texto originalmente votado no Senado. Tudo está devidamente documentado e pode ser conferido em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/membros.asp> Último acesso em 06 março 2012.

explicitada no artigo,162 o tribunal superior deve dar o prequestionamtndo como havido, para superar o impasse gerado pela omissão inflexível do tribunal de origem, que é prejudicial à credibilidade da atividade jurisdicional.

O prequestionamento ficto também pode ser dimensionado no que tange aos valores que o embasam e dão sustentação ideológico-política para sua inserção explícita no projeto do novo Código de Processo Civil. Sua dimensão axiológica tem um forte conteúdo do valor justiça, que, ademais, tem informado praticamente todos os aspectos contemporâneos relacionados à atividade do Estado, influindo, notoriamente, no campo processual civil. Seu espectro, no entanto, é mais amplo; a previsão explícita do prequestionamento ficto transcende a ideia cada vez mais ampliada de justiça como único aspecto axiológico a dar-lhe suporte para figurar como norma no âmbito do processo civil. Para além do valor justiça, o instituto haure sua força também: i) na efetividade, porquanto visa a dar maior rendimento possível ao processo, possibilitando à parte ter sua alegação analisada no mérito para que seja alcançada decisão mais adequada ao caso; ii) na participação leal das partes, já que dá meios de o tribunal superior corrigir a omissão em tudo prejudicial aos interesses recursais do embargante; iii) na segurança, pois a parte tem a garantia do sistema processual de que não terá o seu recurso denegado por conta da omissão do juízo a quo, corroborada pelo juízo ad quem sob a alegação de não haver sido prequestionada a matéria por falta de manifestação expressa daquele juízo; iv)

na colaboração das partes,163 uma vez que instaura no sistema um mecanismo

de correção que devolve o processo ao debate, à dialética da argumentação dos

162

“Artigo 979. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade.”

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Entende-se que esse valor tem uma dimensão maior do que a participação leal no processo, uma vez este exige mais um comportamento ético dos sujeitos do processo, estruturado numa razão pura, enquanto aquele exige um comportamento comprometido, ativo, de predisposição ao debate democrático, de colaboração entre o órgão jurisdicional e as partes para encontrar a decisão mais adequada possível ao caso concretamente apresentado em juízo, o que exige, para além da boa fé e da lealdade, uma lógica dialética e uma educação para a racionalidade prática num exercício de democracia participativa. Esse, segundo Daniel Mitidiero, é um dos elementos fundamentais para a implantação de uma nova metodologia de condução do processo.Conferir MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil – pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

sujeitos envolvidos, possibilitando o exercício democrático do contraditório na construção jurídica, e não apenas legal, da decisão mais adequada ao caso. É essa a dimensão do prequestionamento ficto no que concerne ao seu caráter ontológico, deontológico e axiológico. Como norma, o ontos do artigo 979 encontra-se em condição privilegiada, uma vez que de entendimento inicialmente solitário do ministro Sepúlveda Pertence transformou-se em dispositivo normativo inserido pelo legislador no projeto do novo CPC. Isso implica (re)delimitar o seu alcance, uma vez que seu novo status quo no sistema processual alarga, ou mesmo instaura, o seu espectro deontológico. Como norma jurídica, obriga o

juízo, impõe o seu dever-ser, irradia sua cogência.164

Toda essa mudança verificada no que diz respeito ao status quo do instituto, como a sua expressa previsão no projeto do novo CPC, e à natureza deontológica que alcançou só é possível porque ele está assentado sobre valores que, para além do sempre recorrente valor justiça, informam o processo civil contemporâneo e representam avanços importantes, como a efetividade, a participação leal, a segurança jurídica e a colaboração dos sujeitos do processo.