CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Por óbvio que o entendimento discrepante das duas mais altas cortes do país em torno do assunto traz questionamentos e impele a que tentemos amoldar nosso entendimento a um dos dois posicionamentos. O do STJ, que pugna pela decisão precedente do órgão a quo para que seja manejado o Recurso Especial. O do

69 _{Cf. ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos}

Tribunais, 2008, p. 609.

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STF, que, após várias manifestações jurisprudenciais em torno do assunto, fixou, principalmente com o ministro Sepúlveda Pertence, o entendimento de que ainda que houvesse omissão do órgão a quo acerca da questão suscitada, a matéria deveria ser considerada prequestionada, uma vez que a parte já teria cumprido com o seu papel processual e agido, não podendo suportar o ônus da não prestação jurisdicional por parte do órgão jurisdicional omisso. Assim, o manejo do Recurso Extraordinário seria admitido com a simples oposição de embargos, uma vez que haveria aí o que se convencionou chamar prequestionameno ficto. É certo que o processo civil brasileiro enfrenta, na contemporaneidade, sérios e instigantes desafios. Ao mesmo tempo em que esses desafios se tornam cada vez mais evidentes, o seu enfrentamento com olhos diferentes daqueles do passado se torna um imperativo. A tribunalização pela qual passa o processo civil brasileiro busca, evidentemente, privilegiar a celeridade, um dos grandes desafios do nosso processo civil contemporâneo, mormente em face do abarrotamento dos tribunais brasileiros em função não só do alto grau de litigiosidade da sociedade brasileira, mas também da grande possibilidade de recursos de que dispõem os litigantes em juízo.

Esses desafios (celeridade, efetividade e justiça) também se mostram fundamentais para o aperfeiçoamento do processo civil, na medida em que vão exigindo do processo como um todo uma resposta rápida e precisa, para que tanto se tutele o direito, de forma que não se veja a sua fruição ameaçada, prejudicada ou mesmo completamente frustrada, quanto se deixe toda a sociedade segura de que um dos imperativos do Estado Democrático de Direito, o devido processo legal, na sua mais pura acepção, desenvolve-se de forma inquestionável quanto aos princípios essenciais da justiça na concessão da tutela pelo Estado-juiz.

No contexto brasileiro de um processo que muitas vezes se arrasta interminavelmente, até que pereça o bem da vida que deveria ser tutelado, mormente quando quem demanda não tem suficientes condições financeiras para suportar a apreciação de uma causa tão alongada no tempo, a implementação das tutelas de urgência, principalmente da tutela antecipatória,

por exemplo, já representou um grande passo para que realmente se exerça a função jurisdicional de uma forma que o processo se torne verdadeiramente efetivo e represente marca preponderante de uma sociedade cujo acesso à justiça seja uma realidade vívida, e não uma utopia.

Além disso, nas últimas décadas, várias outras reformas foram implementadas para que o CPC de 1973 (Lei nº 5869, de 11-01-1973) se revigorasse e pudesse enfrentar seu mister de proporcionar uma atuação jurisdicional cada vez mais

consentânea com as exigências da sociedade brasileira moderna,71

principalmente depois do avanço democrático pós-ditadura, que se refletiu na própria democratização do acesso à justiça e ao Judiciário, consolidada por meio de princípios e direitos que passaram a integrar explicitamente a Constituição

Federal de 1988, tanto no texto original, quanto nas emendas à Constituição.72

A posição do STF, no que tange à aplicação da Súmula 356, privilegia a celeridade e a efetividade, mas, nesse processo de entendimento, corre-se um sério risco, o de suprimir instância e prejudicar a ampla defesa, o que também provoca afronta ao devido processo legal e, portanto, ao ideal de justiça que todo

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Aproveitamos o momento para apenas citar algumas das leis que representaram importantes mudanças no CPC/1973, visto que não pretendemos aprofundar-nos no assunto da reforma, mas somente mostrar que ela manteve-se em curso constante e progressivo, alterando sensivelmente o CPC, considerado por muitos, hoje, como uma verdadeira colcha de retalhos. Assim, enumeramos aqui as seguintes leis: Lei nº 8.455/92, que deu nova diretriz acerca da prova pericial; Lei nº 8.950, de 13-12-1994, cujo desiderato era dar maior impulso ao sistema recursal; Lei nº 8.952, de 13-12-1994, que trouxe a criação das tutelas antecipada e específica, com a adoção das medidas coercitivas de cumprimento dos atos judiciais; Lei nº 9.079, de 14-07-1995, introdutora da ação monitória no nosso sistema processual; Lei nº 10352, de 26-01-2001, modificadora dos recursos, mormente o reexame necessário; Lei nº 10.444, de 07-04-2002, que modificou o processo de execução; Emenda Constitucional nº 45/2004, que instituiu o princípio da duração razoável do processo com os meios garantidores da celeridade de sua tramitação (CF, art. 5º, LXXVIII); Lei 11.187, de 19-10-2005, que dispõe sobre o cabimento, em regra, do agravo retido contra as decisões interlocutórias; Lei nº 11.277 de 2006, que permite seja reproduzido o teor das sentenças de improcedências se for tão-somente de direito a matéria controvertida; Lei nº 11.341, de 08-08-2006, estabelecendo critérios acerca da demonstração de divergência jurisprudencial para fins de admissibilidade de recursos de natureza extraordinária. Vide: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. As recentes reformas do CPC e as lacunas ontológicas e axiológicas do processo do trabalho: necessidade de Heterointegração do sistema processual não-penal brasileiro. In: Rev. TST, Brasília, vol. 73, nº 1, jan/mar 2007, pp. 99-100. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/revistadotst/Rev_73/rev_73n1/leitecarloshenriq ue.pdf>. Acesso em 10 janeiro 2011.

72 _{Esse é, exempli gratia, o caso do artigo 5º, XXXV, da CF/88 e do artigo 5º, LXXVIII, da CF/88,}

direito deve perseguir, pois a parte contrária ver-se-ia surpreendida por uma decisão de segunda instância acerca de algo não decidido na primeira instância. Não é demais, entretanto, lembrar que a parte contrária ainda poderá exercer, caso o recurso seja não apenas conhecido, mas provido, o contraditório e a ampla defesa em sede de recurso extraordinário, isso, é claro, se o recurso for provido. Além disso, a necessidade de tornar mais célere o processo autoriza no

próprio CPC73 que o tribunal possa julgar a lide, se a causa versar

exclusivamente sobre matéria de direito e estiver em condições de julgamento. A posição do STJ, essencializada na letra da Súmula 211, e reafirmada em 2009 no âmbito da Corte Especial, é concernente com a ideia de não supressão de instância, cabendo ao tribunal de origem o ônus de julgar o caso. Assim, essa Corte pugna pela decisão da matéria a fim de que seja manejado o Recurso Especial. Tal entendimento foi corroborado e reafirmado em 2009 no âmbito da Corte Especial a partir da posição do ministro Ari Pargendler. Segundo o ministro, a exigência de prequestionamento é requisito constitucional do julgamento de questões de direito, como aquelas que são analisadas, de maneira exclusiva, por meio de Recurso Especial. Ou seja, restando omissão relativa à lei federal na decisão atacada, cabe à parte prejudicada pugnar, ao impetrar Recurso Especial, pela violação ao art. 535 do Código de Processo Civil (CPC), buscando, com isso, anular o julgamento a fim de que seja enfrentada e decidida a questão pelo tribunal inferior.

O que se verifica atualmente, nessa seara, é que o legislador, no novo CPC, tenta dar solução ao conflito jurisprudencial em torno do prequestionamento ficto, firmando posição acerca do assunto, o que passaremos a analisar no próximo capítulo.

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Trata-se do § 3º, do artigo 515 do CPC, com redação dada pela Lei nº 10.352/2001. Ei-lo, ipsis litteris: “§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.”