As Fontes na Sociologia Jurídica - Conceitos e Classificações das Fontes do Direito

CAPÍTULO 01 FONTES DO DIREITO SEGUNDO A FILOSOFIA, TEORIA GERAL

1.2 Conceitos e Classificações das Fontes do Direito

1.2.3 As Fontes na Sociologia Jurídica

No campo da Sociologia Jurídica foram revisadas as ideologias de Nelson Saldanha, Cláudio Souto e Solange Solto (Brasil); Jean-Carbonier e Henri Lévi-Bruhl (França). A figura abaixo quantifica a amostra brasileira e francesa observada.

GRÁFICO 04: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da Sociologia Jurídica.

Saldanha, ao tematizar o problema das fontes do direito explica com precisão o equivoco decorrente da tradicional classificação fontes materias/formais. Argumenta ele que no estudo das fontes deverão ser percebidos dois aspectos, a saber, um técnico e outro científico. Para o citado autor

MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra, Almedina, 1991. p.152.

O aspecto técnico corresponde à análise do caráter das fontes, de sua existência como forma do jurídico ou como origem das normas. O aspecto social e político diz respeito ao cunho cultural dos “fatores” que fazem o Direito ou aos órgãos que efetivamente interferem na formulação e imposição das normas56.

Esta análise o conduziu a compreender que a denominação fontes tal como a doutrina tradicional cataloga é equívoca. Assim, fontes “(...) deveriam ser as condições e os fatores que criam o Direito, ou os moldes iniciais das instituições jurídicas”57

Diz ele que o engano se consolidou quando a Escola Histórica ao apelar para as origens populares-costumeiras do direito e ao criticar os códigos conferiu valor a doutrina. Também realça que paralelamente “(...) os primeiros comentadores do Código Civil francês (os exegetistas) se aferravam à estimação da lei escrita, fazendo dela o alfa e o ômega do Direito positivo”58

Por tal razão, foram estabelecidas três perspectivas a respeito das fontes, quais sejam, as reais ou materiais, as formais e as históricas. As primeiras identificadas pelos substratos que conferem conteúdos as normas; a segunda caracterizada pelos processos que as fazem nascer e a terceira consiste em documentos que determinam o seu conhecimento textual. Esta última modalidade sofre diversas críticas em virtude de não restar evidenciado apenas nas chamadas fontes ‘formais’, mas também nas materiais “(...) pois se dá no tempo e produz objeto de conhecimento do Direito”59

Assim, para Saldanha, as fontes do direito seriam os movimentos de ordens diversas, tais como econômicos, sociais, filosóficos, e religiosos, de onde brotam os elementos para imprimir conteúdo as normas jurídicas e são materializadas por meio de diversificadas formas de expressão, a saber, a lei, o costume, a jurisprudência, etc. Esta questão é bastante significativa, pois atestar que a lei e o costume são

SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 160.

fontes do direito, é declarar que essas formas constituem a própria origem e isto não teria sentido, pois elas, ao contrário, se manifestam através dos movimentos e dos competentes centros de poderes.

Ao tematizar a problemática da anterioridade do direito em relação a sua positivação, Cláudio Souto, em sua obra Fundamentos da Sociologia Jurídica, dispõe que só existe uma única fonte. Faz ele uma relação entre o sentido básico do dever-ser e as formas de coercibilidade. Ensina que o primeiro conduz à existência das segundas e declara que está lógica se opera pelo fato de que o inexistente não tem condições materiais de se tornar forma coercível por falta dos elementos essenciais.

Nessa linha de pensamento a única fonte do direito para Souto seria “(...) a junção do conhecimento científico-positivo atualmente insuperável ao sentido básico permanente do dever-ser”60

Na literatura escrita com Solange Souto61_{, informam eles que é da interação}

ocorrida entre os indivíduos que nascem as expectativas de cada grupo social e desse cenário decorrem os sentimentos e ideias daqueles. Desta forma, surge o que o grupo entende por direito. Nesse contexto a linguagem servirá como uma ferramenta para comunicação entre os atores sociais. Para Souto é através desse fenômeno que

(...) os homens transmitem suas experiências, seus modos de vida, suas intenções, em suma, seus sentimentos, idéias e vontades. A comunicação é possível porque apreendemos, transmitimos, influenciamos e somos influenciados em grupo utilizando palavras convencionalmente aceitas62.

Essas relações permitem que haja uma previsão de comportamentos entre os atores envolvidos que poderão convergir para uma mesma direção ou não em função do fato de que as

SOUTO, Cláudio. Fundamentos da sociologia jurídica – série estudos jurídicos – nº 01- Recife: Impresso em Off-Set, 1968. p. 87-95.

SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.

(...) percepções variam e fatores outros fazem com que o entendimento não seja igual, mas, antes, há apreensão algumas vezes até mesmo em sentido oposto ao que se queria dar, e aqui a comunicação pode ser considerada falha. Pois apenas houve apreensão das palavras, mas não uma compreensão adequada do sentido atribuído63.

Para eles, as normas podem advir da ação do Estado ou não, refletindo desta forma o direito formal e o informal. Explicam ainda que

(...) os padrões de conduta grupal são obras culturais humanas que refletem a natureza afetiva-cognitiva do homem. As normas estabelecem, à luz de determinados conhecimentos, que uma conduta deve ser, e não outra, e nesse imperativo-cognitivo está a sua existência64.

Nesse sentido, se pode afirmar com precisão que o direito formal e o informal não constituem dois direitos, mas são perspectivas de um único, sendo que o segundo, por não possuir coercibilidade, mas com função essencial de afirmação social, contém para os autores menor energia social nas sociedades organizadas sob a égide do positivismo e em função desse modelo de sistema tendem a se formalizar. Exemplifica Souto: “(...) os movimentos revolucionários – a exemplo típico da revolução francesa – seriam em parte, em sua vitória, a formalização do direito social informal motivador da mudança revolucionária”65

Na literatura francesa, Cabornier faz uma abordagem prévia sobre a diferença entre a sociologia jurídica e o direito. Se por um lado às sociologias geral e do direito têm a mesma natureza, pois a segunda constitui um ramo da primeira; por outro, quando se faz um contraponto com o direito, a diferença é notável. E ao traçar as características de um e do outro campo do conhecimento explica que “(...) o direito dogmático estuda as normas de direito em si mesmas, enquanto que a sociologia jurídica se esforça por descobrir as causas sociais que as produziram e os efeitos sociais que elas originam”66

SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.

CARBONIER, Jean. Sociologia jurídica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra: Almedina, 1979. p. 24-27.

Assim a questão gira em torno não propriamente do objeto desses ramos do conhecimento, mas dos ângulos de visão de um e de outro porque em ambos estão presentes fenômenos sociais vestidos com uma porção de normatividade cada um. Desta forma, a sociologia jurídica tem seu objeto de investigação fora do sistema, ao passo que a análise do direito se opera dentro do próprio sistema.

Nesse contexto, revela o autor que em matéria de fontes o seu conceito é concebido a partir do ângulo de visão do interlocutor. Os fatores sociais que ensejam a formação da norma jurídica constituiriam as fontes materiais e os centros de poderes e roupagens materializariam as fontes formais.

Para Lévi-Bruhl, a temática vinculada às fontes é posta em comunhão com a maioria da doutrina, que prega este conceito a partir de uma metáfora. Assim como “(...) o ponto em que o curso de água emerge da terra, ao lugar onde ele nasce e (...) em matéria de direito, a palavra liga-se igualmente a essa ideia de nascimento, de origem,(...)”67

Entende ele que as fontes podem ser de duas ordens, apesar da autoridade da doutrina reconhecer uma terceira, materializadas pelas formas de expressão do direito. Assim, na compreensão do citado autor as fontes podem ser de ordem histórica ou dogmática. Para ele as fontes históricas são constituídas por quaisquer “(...) dados de qualquer natureza que permitem que conheçamos o direito”68_{. Nesse}

sentido, as fontes têm uma feição documentaria.

Mas é na perspectiva dogmática que o problema se instala. Apesar de adepto a corrente sociológica, - entende que “(...) o direito emana do grupo social; as normas jurídicas expressam a maneira pela qual esse grupo entende devam ser estabelecidas as relações sociais”69

. Nessa linha de pensamento, confirma ele que a legislação, a jurisprudência, os costumes, etc. seriam apenas modos de expressão utilizados pelos grupos sociais como normas de conduta.

LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40

Apesar desse fato, afirma Lévi-Bruhl que a doutrina dominante relaciona as fontes do direito às próprias modalidades que elas se revestem - lei, costume, jurisprudência, doutrina, etc. Declara ainda que “(...) ao contrário, para o sociólogo, as fontes formais do direito, que os juristas distinguem, não passam de variedades de uma só e mesma fonte, que é a vontade do grupo social”70

1.3 Tipologias Elencadas sob Diferentes Ideologias das Fontes Formais do Direito

No documento As fontes do Direito do Trabalho no contexto das teorias dos movimentos sociais: fundamentos para a sua reconfiguração teórico-dogmática (páginas 44-49)