CAPÍTULO 04 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO EM PAÍSES DA EUROPA
4.2 Conceitos, Classificações e Tipologias das Fontes do Direito do Trabalho em
4.2.2 Fontes do Direito do Trabalho na Perspectiva do Direito Espanhol
Para a doutrina espanhola, o campo de observação pairou na literatura de José Pérez Leñero, Manuel-Carlos Palomeque Lopez e Manuel Álvares de La Rosa, Juan M. Ramírez Martinéz, Manuel Alonso Olea e Maria Emília Casas Baamonde, Benito Pérez e Antônio Martin Valverde.
Leñero ao tratar do conceito das fontes entendeu que este é dotado de três acepções, nomeando-as de fontes do Direito do Trabalho nas vertentes objetiva, subjetiva e de conhecimento. Explica ele que a primeira decorre da lei ou de origem
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Além das convenções e acordos de adesão, a lei refere-se às decisões arbitrais como um dos três instrumentos de regulamentação das relações coletivas de trabalho por via negocial – artigo 2º,1. Na medida que em as decisões arbitrais têm os mesmos efeitos jurídicos das convenções coletivas (n. 8, artigo 34º), devendo ser depositadas e publicadas tal como aquelas (artigos 24º e 26º), mas procedem diretamente de uma comissão arbitral (ainda que esta possa ter legitimidade voluntária ou convencional), poderemos considerá-las um instrumento autônomo de regulamentação das relações
juslaborais, ou seja, uma outra fonte do direito do trabalho. Fonte de origem mediata convencional ou
autônoma, sempre que o recurso a esta forma de resolução de conflitos coletivos é facultativo. PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 149 – Tradução livre do autor.
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As portarias de extensão (PE), são, como se disse, instrumentos administrativos de alargamento do âmbito originário de convenções colectivas e decisões arbitrais – efeito que pode ser também obtido por um meio convencional, o <acordo de adesão>. Uma portaria de extensão pode ser emitida em duas situações típicas: a) a de existirem, na área e no âmbito de aplicação de uma convenção colectiva ou decisão arbitral, entidades patronais e trabalhadores das categorias abrangidas que não sejam filiados nas associações outorgantes, ou partes na arbitragem; b) a de existirem, em área diversa daquela em que a convenção ou decisão se aplica, empregadores e trabalhadores das categorias reguladas, não havendo associações sindicais ou patronais legitimadas para os representar, e verificando-se <identidade ou semelhança econômica e social>. FERNANDES, Antônio Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 93-94 – Tradução livre do autor.
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As PRT são elaboradas pelas mesmas entidades que emitem as PE; mas são sempre portarias conjuntas (art. 36º, 1, LRCT). Poderão ser emitidas numa das três seguintes situações: 1) quando não existam associações sindicais ou patronais (art. 36º, 1, a); 2) quando se verifique recusa reiterada de uma das partes em negociar (art. 36º, 1, b); 3) em caso de prática de atos ou manobras manifestamente dilatórias, que de qualquer modo impeçam o andamento normal do processo de negociação (art. 36º, 1, c). Em qualquer destas situações o recurso à PRT só será possível quando não seja viável a emissão de uma PE. PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 153.
e classificam-se em materiais - as advindas dos substratos fáticos; as formais são compostas pelos modos de manifestação do Direito do Trabalho. Argumenta, ainda, que a fonte jurídica “(...) não produz o Direito, senão que tão somente o descobre, inventa ou exterioriza”185
. Sob o olhar subjetivo, faz a ressalva que “(...) não se trata neste caso de verdadeiras fontes do direito, senão somente de títulos de legitimidade na pertinência do Direito Subjetivo”186
porque na verdade trata-se de uma faculdade dos sujeitos da relação jurídica de emprego em invocar o poder/função competente para resguardar o(s) direito(s) lesionado(s). De igual forma, quando faz referência às fontes do conhecimento, declara Leñero187
que há menor força que a anterior em virtude do fato de o direito não nascer delas, senão seu conhecimento.
Quanto à tipologia das fontes do Direito do Trabalho espanhol faz ele menção de que a lei da Espanha não fala em fonte do Direito do Trabalho e sim fonte do contrato de trabalho. Para o autor não há que se falar em fontes do direito laboral e sim fontes do direito. Não há, portanto, diversidade e especificidade de fontes jurídicas do trabalho e sim de normas laborais (as normas contidas na lei ou o costume).
Quanto às fontes formais heterônomas, reconheceu as seguintes: as normas laborais fundamentais, materializadas pelo foro do trabalho que seriam as diretrizes e como tal fontes indiretas; e o foro dos espanhóis, caracterizada pela dogmática constitucional, sendo esta última fonte direta; as normas gerais integradas pela legislação internacional do trabalho188
, legislação colonial189
e nacional190
; as normas
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LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 69-70 – Tradução livre do autor.
186
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 96 – Tradução livre do autor.
187
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 98– Tradução livre do autor.
188
A legislação internacional do trabalho tem caráter público e privado. As primeiras constituídas por projetos de internacionalização das regulamentações do trabalho e todos os convênios internacionais subscritos pela Espanha e as segundas por normas de direito internacional privado.
189
Várias leis espanholas em matéria trabalhista que eram estendidas ao Marrocos.
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A Legislação nacional do Trabalho de caráter geral é amplíssima; sistematizando as mais fundamentais, segundo o paradigma que seguimos neste tratado, podendo-se agrupá-las nas seguintes partes: a) Contratação do Trabalho; b) Seguro Social; c) Procedimentos; d) Codificação do
especiais ou industriais191
que tinha por objeto a regulação mínima para estabelecer a relação jurídica de emprego; as normas da pessoa jurídica192 representada pelo conjunto de normas adotadas pelo empresário e aprovadas pelo Estado, sendo imperativas para empresas com mais de 50 empregados fixos e facultativas para os demais. Na classificação de Leñero apenas os usos e costumes foram catalogados como fontes autônomas do direito.
Quanto ao contrato de emprego entendeu que é fonte imediata da obrigação, ou seja, do direito subjetivo e a jurisprudência fonte de conhecimento. Dessa forma, para Leñero, esses dois modos não entrariam no catálogo das fontes formais. No tocante ao direito comum e os princípios gerais do direito, entendeu como fonte supletória.
Manuel-Carlos Palomeque Lopez e Manuel Álvares de La Rosa não trataram diretamente do conceito das fontes na seara justrabalhista, mas abordaram com precisão a classificação. Entenderam eles que as fontes do Direito do Trabalho estão divididas em comuns193
e específicas, sendo as últimas não compartilhadas pelos demais subsistemas jurídicos. Assim atestaram que “O Direito do Trabalho dispõe, assim, pois, de uma fonte privativa, tanto no sentido originário da expressão
Direito do Trabalho”. LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 76 – Tradução livre do autor.
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Entre as normas especiais de caráter laboral estão às regulamentações do trabalho, nas modalidades nacional, regional, provincial e interprovincial. A norma jurídica fundamental sobre elas está inserida na Lei de 16-X-42. Constitui a regulamentação sistemática das condições mínimas a que tem de ajustar-se as relações de trabalho firmadas entre empresários e seu pessoal, (arts. 1º Lei 16-X-42, e III, do art. 4º, do Foro), regulação feita pelo Estado através do Ministério do Trabalho”. LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 81 – Tradução livre do autor.
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As normas pessoais (pessoas jurídicas) ou de Empresa se reduzem aos regulamentos de Regime Interior, que está regulamentada na mesma lei base de 16-X-42, dos seus artigos 15 ao 20. É um conjunto de normas elaboradas pelo empresário e aprovadas pelo Estado, projetada para acomodar as condições do trabalho de sua organização às contidas na regulamentação que lhe seja aplicável (art. 15); é como uma projeção, no plano individual da empresa, de regras e diretrizes de sua Regulamentação Nacional específica”. LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de
trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 83 – Tradução livre do autor.
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Lei, costume e princípios gerais do direito. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 123 – Tradução livre do autor.
de força social com poder normativo criador, como no derivado ou translativo de norma jurídica que emana de dito poder social”194.
Quanto à tipologia das fontes formais, em sua vertente heterônoma, elaborou o seguinte catálogo: a Constituição; a lei (orgânicas195
, não orgânicas196
, decretos- legislativos ou leis delegadas197
; decretos-leis198
); regulamentos199
; regulação administrativa setorial de condições de trabalho200
; tratados e convenções
194
LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997, p. 123 – Tradução livre do autor.
195
São as aprovadas por ambas as Câmaras das Cortes, Congresso e Senado. Sem embargo, sua aprovação no Congresso precisa de uma votação final sobre o conjunto do projeto, para que se exige a maioria absoluta desta Câmara. Sua ulterior modificação ou derrogação se submete a igual vontade legislativa (Const., art. 81.2). Como se diz, são orgânicas, entre outras, as leis que desenvolvem os direitos fundamentais e liberdades públicas compreendidas na Seção 1, Capítulo 2, Título I, da Constituição”. OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1997. p. 703 – Tradução livre do autor.
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Dentro do ordenamento jurídico, o regulamento é a norma ou disposição de caráter genérico emanada do Governo com força inferior à lei. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997, p. 185 – Tradução livre do autor.
197
“Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são, evidentemente, quaisquer “decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a dignidade de fonte legal, mas tão-somente aqueles atos que, por força da Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um dispositivo de caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal que autorizam operações externas de natureza financeira”. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 165.
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Já lembramos que os decretos-leis foram suprimidos da Carta Magna em vigor, mas, como pode ocorrer a necessidade de atenção a casos de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar “medidas provisórias, com força de lei”. Tais atos normativos de exceção deveriam, porém, estar sujeitos a rigorosas cautelas, como determina o art. 62 da Constituição e seu parágrafo único. De qualquer forma, essas “medidas provisórias” integram também o processo legislativo”. “Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são, evidentemente, quaisquer “decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a dignidade de fonte legal, mas tão-somente aqueles atos que, por força da Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um dispositivo de caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal que autorizam operações externas de natureza financeira”. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 166.
199
Os regulamentos são, como as leis, normas gerais e abstratas; porém, a diferença daquelas, sua produção, geralmente é confiada ao executivo por delegação do legislativo, e uma de suas funções integrarem leis demasiadamente genéricas, que somente contém diretivas gerais e não podem ser aplicadas sem ulterior especificação”. MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del Derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977. p. 194 – Tradução livre do autor.
200
Conforme a D. A. 7ª ET, o Governo pode regular – mediante o que se tem dado em denominar < ordenanças de necessidade> - as condições de trabalho naqueles setores de atividades e demarcações territoriais em que não exista convênio coletivo aplicável nem sequer seja possível estender um convênio coletivo de outro âmbito. Para isso o Governo consultará os sindicatos e associações empresariais mais representativas. Na medida em que se trata de substituir convênios não existentes, o papel destas ordenanças será o mesmo que o do convênio coletivo”. MARTINÉZ,
internacionais201
(Nações Unidas, OIT, Conselho da Europa202
, Tratados Internacionais Bilaterais); fontes supranacionais (direito originário ou primário203;
derivado204
); jurisprudência dos tribunais superiores e os princípios gerais do direito. Na acepção autônoma, desenha o autor os seguintes modos: as convenções coletivas, os acordos de empresa e os usos e costumes, em regra de caráter supletivo, mas quando mencionados pela lei ostentam o status de autêntica fonte direta. Rechaça o autor do catálogo das fontes formais as decisões adotadas pelos juízes e tribunais em face de flagrante concretude oriunda desses atos.
Martinéz ao estabelecer seu conceito sobre as fontes do Direito do Trabalho declarou que
Por fontes do ordenamento jurídico se entendem tanto as fontes materiais (quer dizer, os poderes sociais que podem fixar normas jurídicas, normalmente escritas: o Estado, distintas organizações internacionais, a sociedade, etc.) como as fontes formais (quer dizer, os instrumentos ou formas por meio dos quais se estabelecem estas normas)205.
É partidário, portanto, dos defensores de que as fontes do Direito do Trabalho são exclusivamente formais e o aspecto material proposto tem relação com os
Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 71 – Tradução livre do autor.
201
São tratados internacionais de caráter multilateral, elaborados e adotados pela OIT em matérias próprias de sua competência”. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 298 - Tradução
livre do autor.
202
Também conhecido como Tratado de Londres e seus principais documentos são materializados pelo Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais e pela Carta Social Europeia. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho
del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 300 - Tradução livre do
autor.
203
Constitui a constituição da comunidade. Seus principais documentos são os tratados fundacionais das três comunidades – TCE-CA, TCEE, TCEEA; os tratados modificativos destes – AUE e TUECA, TCEE e TCEEA e os acordos de adesão de estados membros. Tem ele nível hierárquico ou superior ao resto do ordenamento comunitário. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 316 - Tradução livre do autor.
204
Integra a aplicação do direito originário por quantos instrumentos emanam das instituições comunitárias que tem atribuído poder normativo, ou seja, o Conselho de Ministros, A Comissão, A raiz do TUE, o Parlamento Europeu e o Conselho conjuntamente. Seus principais documentos são os regulamentos, diretivas e decisões. – LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 316 - tradução livre do autor.
205
MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 50 – Tradução livre do autor.
centros de poderes emanadores das normas jurídicas e não com os movimentos sociais que imprimem seu conteúdo.
Para Martinéz as fontes formais heterônomas encontram-se compostas pelas normas internacionais, supranacionais, Constituição, leis ordinárias, leis orgânicas, regulamentos, princípios gerais do direito, sentenças coletivas e acordos conciliatórios ou laudos arbitrais.
Os instrumentos com força de fonte do Direito do Trabalho criado pelos próprios atores sociais seriam o regulamento empresarial206, os convênios coletivos
estatutários207, os convênios coletivos extra estatutários208, os acordos ou pactos de
empresas209
e de forma supletória os costumes. Para Martinéz a jurisprudência seria um modo não recepcionado como fonte formal do Direito do Trabalho.
Olea e Baamonde, ao tratar do problema das fontes, entenderam que não há como confundir fontes em sentido próprio e fontes em sentido translativo. Os
206
Pelo aspecto material, é um conjunto sistemático de regras sobre condições gerais de trabalho na empresa organização da atividade, disciplina e vantagens conferidas aos trabalhadores. Pelo aspecto formal, é um documento escrito, no qual, articuladamente, estão dispostas estas regras. Sua elaboração é interna na empresa, pelo empregador ou seus representantes, ou com a participação dos empregados”. “Os usos e costumes são, de acordo com o que alguns entendem um mesmo fenômeno, identificando-se, portanto. Para outros diferem. A diferença, segundo alguns, está em que os usos são os fatos sociológicos, em cujo caso se confundem com as práticas, norma acolhedora desses fatos. É o que deduziu Recaséns Siches, para quem o uso consiste em uma regularidade do fato na conduta, sem que essa regularidade contenha algum sentido normativo. Para outros os usos laborais são locais, na empresa ou categoria, e o costume é geral na sociedade. Outros ainda os distinguem ante o caráter contratual do uso e o sentido geral do costume pela natureza interpretativa dos usos e oficial do costume. O certo é que não há precisão de conceitos que diferenciem usos e costumes”. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria general del derecho del trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 185 – Tradução livre do autor.
207
São caracterizados por ter eficácia geral para todas as empresas e trabalhadores nele envolvidos com independência de que os trabalhadores estejam ou não sindicalizados. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 79 – Tradução livre do autor.
208
À princípio, os tribunais negam eficácia normativa e lhes ortogam um valor estritamente contratual. Contudo, parte da jurisprudência entende que o pactuado em convênio extra estratutário se incorpora automaticamente ao contrato individual de emprego ainda que as partes do contrato individual não se submetam ou aceitem expresssamente a aplicação do convênio, o que equivale a reconhecer um aspecto de eficácia normativa. Na prática, entretanto, o convênio extra estatutário chega a alcançar uma aplicação quase geral. (...) Este tipo de convênio pode ser firmado por um conjunto de empresas e será aplicado aos trabalhadores desse conjunto. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de
derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 77-79 – Tradução livre do autor.
209
Provavelmente se trata de acordo ou pactos informais, que em todo caso tem que ser negociados com a representação dos trabalhadores e que terá por consequência eficácia normativa e geral na
primeiros são materializados pelos poderes sociais com poder normativo e os são caracterizadas pelos modos de revelação das normas jurídicas através dos poderes instituídos. Para eles as “(...) fontes próprias são basicamente temas de direito constitucional que declaram onde estão os poderes comunitários e os descrevem”210
. As fontes translativas, por seu turno, seriam percebidas pela teoria geral do direito estudada segundo a tradição daquele país na parte geral do Direito Civil211
.
Na perspectiva desses autores há um contorno classificatório diverso dos demais analisados quando se observa a questão conceitual das fontes do direito. Por outro lado, o pensar deles revelam que são partidários de que as fontes do direito encontram-se exclusivamente dentro do sistema jurídico.
Quanto aos tipos reconhecidos por Olea e Baamonde, entendem eles que as heterônomas são manifestas através dos pactos sociais e das sentenças emanadas pelo Tribunal Constitucional, que analisa a constitucionalidade/inconstitucionalidade das normas jurídicas. As fontes autônomas seriam expressas através dos convênios coletivos e acordos profissionais. Excluem os autores do catálogo das fontes os usos da empresa, o poder judicial, sentenças coletivas e as resoluções administrativas.
Pérez ao debruçar-se sobre a temática das fontes do Direito do Trabalho afirma que “(...) por fontes do direito se compreende o fundamento ou origem das normas jurídicas, em especial, do direito positivo ou vigente em uma determinada época”212. Assim dá enfoque ao tema considerando elementos metajurídicos e
centros de positivação do direito que irão emanar as formas de expressão do direito validada a norma de menor hierarquia pela de maior hierarquia.
A partir de tal olhar classifica as fontes em materiais e formais sendo a primeira de caráter metajurídico, pois extraídas de fatos sociais de origens diversas; e as segundas dos órgãos competentes que irão emanar o direito positivado. Para
empresa. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 79 – Tradução livre do autor.
210
OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1997. p. 536 – Tradução livre do autor.
211
OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1997.