As normas e a regulação do comportamento humano

Por tudo quanto já observado, ficou claro que, embora seja comum atribuir caráter normativo apenas às prescrições, e conquanto, nos sistemas jurídicos, elas sejam mesmo o tipo normativo mais presente – e, talvez, até o mais relevante para

122 Nesse sentido, diz PEÑA FREIRE que a diferença entre as normas eidético-constitutivas e as anankástico-constitutivas, por exemplo, está em que “… las primeras son condiciones necesarias de las actividades sobre las que versan, mientras que las anankástico-constitutivas ponen condiciones necesarias para que un acto o circunstancia posea un determinado valor” – Reglas de competencia y existencia jurídica, Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº. 22, p. 386.

que se possa falar em sistema jurídico, – elas definitivamente não são o único modelo de enunciados a que é possível atribuir caráter normativo.

Isso decorre, ressalte-se mais uma vez, do fato de que o substantivo

“norma” é dotado de uma grande indeterminação semântica (vagueza), donde deriva a dificuldade de saber a que objetos ele pode efetivamente ser aplicado ¹²³.

A solução para o problema da vagueza, como visto, reside ou na adoção de uma definição estipulada, ou na apresentação de uma definição lexicográfica do conceito. No primeiro caso, restringe-se o sentido do termo por meio da escolha de um critério distintivo, que permite apartar um determinado tipo de uso do vocábulo dos demais, como ocorre quando se reserva a palavra “normas” apenas para as proposições prescritivas. No segundo, procura-se, de modo contrário, simplesmente identificar as diversas hipóteses de aplicação da palavra consagradas pelo uso, sendo isso o que, em princípio, autoriza a chamar de “normas” cada uma e todas as espécies de proposições referidas no tópico anterior.

Ao se estipular um critério, à semelhança do que ocorre no raciocínio dedutivo, busca-se primeiro definir o conceito daquilo sobre que se fala, para, só então, ir em busca dos objetos que se subsumam ao critério eleito; no segundo, à semelhança do que ocorre no método indutivo, procura-se, primeiro, tão-simplesmente aquela parecença a que WITTGENSTEIN reservou a expressão

“semelhança de família” ¹²⁴, para depois decidir-se por ir ou não em busca de um critério que reúna os elementos numa mesma classe.

Nada impede, pois, que, feito um inventário das coisas que se designam sob um nome, procurem-se identificar os elementos comuns entre elas, para então chegar a um seu conceito. Isso não é contraditório, porque adotar uma definição lexicográfica não deixa de ser uma estipulação, na medida em que definir os objetos a partir do nome que usualmente se lhes atribui também não deixa de ser um critério para distinguir de outros objetos as coisas designadas por seu intermédio. Aliás, nesse exato sentido, diz WARAT que não é possível estabelecer limites precisos entre as definições estipuladas e as lexicográficas, justamente “Porque, nos termos

123 CARACCIOLO, Un dilema en torno..., op. cit., p. 92.

124 Investigações Filosóficas... op. cit., passim. A “semelhança de família” é própria das expressões que padecem da chamada vagueza combinatória, isto é, da vagueza que se apresenta quando uma palavra não se define por uma série de propriedades necessárias e suficientes, mas por um conjunto de propriedades relevantes e não imprescindíveis para o enquadramento no conceito, como ocorre com as noções de “jogos” e “artes”, por exemplo.

vagos, decidir as características que se consideram relevantes, é uma forma de estipulação” (sic) ¹²⁵.

E a verdade é que existe, mesmo, ao menos um traço comum entre todas as espécies de proposições que se costuma chamar de “normas”: todas elas, no fim das contas, visam a disciplinar o comportamento humano. A diferença é que, enquanto as normas de conduta e as normas técnicas o fazem de modo direto, tendo destinatários bem definidos, as normas conceituais e constitutivas o fazem de modo indireto, ora estabelecendo o sentido de determinados termos que constarão de regras de conduta ou técnicas, ora criando a própria possibilidade da conduta sobre a qual versarão essas regras.

Essa finalidade de regular condutas está representada, nas formas lógicas referidas no tópico anterior, pelo nexo de implicação interproposicional neutro (→) – o “functor-de-functor”, na expressão de KALINOWSKI ¹²⁶ – que, na estrutura de todas as normas acima referidas (prescrições, normas técnicas, definições e normas constitutivas), serve para identificar a pertinência dos objetos nelas referidos ao mundo das relações de imputação, daquilo que “deve-ser”, e não ao mundo das relações causais, daquilo que “é”. Servem, nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO, para indicar que o liame entre as proposições do antecedente e do consequente representa um “... ato de vontade, de quem detém o poder... de criar normas” ¹²⁷.

Chega-se, com isso, finalmente, a um conceito mais largo de “norma”, que é aquele de que nos valeremos ao longo deste trabalho.

Trata-se, é evidente, de uma escolha. Seria igualmente válido – e é até mais comum no âmbito da Ciência do Direito Tributário que se desenvolveu no Brasil – enveredar pela opção que reserva o vocábulo “normas” para os casos de uso prescritivo – em sentido estrito – da linguagem.

É o que fazem, por exemplo, PAULO DE BARROS CARVALHO, EURICO DINIZ DE SANTI, GABRIEL IVO e TÁREK MOUSSALLEM, entre tantos outros, ao reservarem apenas às prescrições – subsistemas “S3”e“S4” – o estatuto de “normas jurídicas”, deixando para os subsistemas “S1” e “S2” – sistemas dos “enunciados

125 WARAT, A Definição Jurídica..., op. cit., p. 41.

126 Apud LOURIVAL VILANOVA, As Estruturas Lógicas..., op. cit., p. 77.

127 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 48.

prescritivos” e das “significações isoladas”, respectivamente – as demais “normas”

referidas nos tópicos anteriores ¹²⁸.

Tal concepção parece derivar do fato de tais autores assumirem boa parte dos conceitos kelsenianos como postulados, uma vez que, como se poderá verificar mais adiante, KELSEN tomava como “verdadeiras normas” jurídicas apenas as proposições que regulassem a conduta humana mediante a imposição de sanções, reservando a todos os outros enunciados do discurso normativo a designação de

“normas dependentes” ou “partes de normas”.

Aliás, tanto a ideia de “todo” e “parte” está, de certo modo, presente na perspectiva por eles adotada, que, nas palavras de MOUSSALLEM, “Após transcorrer os subsistemas S1 e S2, o intérprete alça voo ao plano da completude do sistema deôntico, isto é, ao subsistema S3 das normas jurídicas...”, as quais PAULO DE BARROS CARVALHO define justamente como as “... unidades de sentido deôntico obtidas mediante o grupamento das proposições isoladas...”, estas concebidas, a seu turno, como “... frases, digamos assim, soltas, como estruturas atômicas” ¹²⁹.

Insista-se em que não há nada de essencialmente “errado” nessa escolha, ainda que se trate, a nosso ver, de uma visão excessivamente redutora da complexidade do sistema jurídico ¹³⁰. Mas é preciso deixar claro que não passa de uma escolha, motivada não por critérios de verdade, mas de vontade, utilidade ou

128 Pela ordem de citação: PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 110-124; EURICO DINIZ DE SANTI, Validade, Vigência e Aplicação da Norma Tributária, in Curso de Direito Tributário e Finanças Públicas, p. 501-503; GABRIEL IVO, Norma Jurídica: Produção e Controle, p. XXXVI; MOUSSALLEM, Revogação..., op. cit., p. 110 et seq.

129 Revogação..., op. cit., p. 125; Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 106. Sem os destaques, nos originais. É importante reconhecer, porém, que o próprio PAULO DE BARROS CARVALHO, em texto anterior, além de reconhecer a importância dos juízos categóricos, como as

‘normas atributivas’ ou ‘normas qualificativas’, e muito embora negando-lhes caráter normativo,

“...já por não revestirem a forma dos juízos hipotéticos, já por não estabelecerem comportamentos-tipo...”, negou que se tratasse de “fragmentos de normas”, dizendo que esta é uma ideia “... vaga e imprecisa, de todo inadequada para a conceituação daquela figura fundamental” – Teoria da Norma Tributária, p. 54-55.

130 O “prescritivismo”, isto é, a postura segundo a qual todo o discurso jurídico é prescritivo, encontrada em boa parte dos autores da Ciência do Direito Tributário brasileira, é duramente criticado por HERNÁNDEZ MARÍN. Segundo o autor, tal tese “... no es el resultado de ningún análisis, estudio o investigación del lenguaje legal o jurídico, de modo que pueda ser revisada a la luz de investigaciones posteriores (como ocurre en cualquier campo del saber); tampoco es la conclusión de ningún razonamiento, de tal manera que sea posible revisar los pasos deductivos que conducen a dicha conclusión. La tesis en cuestión fue formulada y viene siendo repetida sin ninguna justificación ni empírica, ni lógica; dicha tesis es, simplemente, un ‘dogma’” – Introducción a la Teoría…, op. cit., p. 230.

conveniência. E, se é assim, a opção diversa aqui adotada também não precisa estar fundada em um juízo veritativo, sendo plenamente justificável que se o faça com base em fundamentos de ordem valorativa, sem deixar de lado, é claro, a exigência de coerência, obrigatória para a construção de qualquer pensamento de ordem científica.

Nesse sentido, pode-se dizer que a opção pela qual se envereda neste trabalho – isto é, a opção de tomar por “normas” todas as espécies de enunciados construídos mediante interpretação das disposições normativas – tem por fundamento, antes de tudo, o desejo de manter coerência com uma estipulação anterior, consistente em, para efeito de desfazer a ambiguidade envolvida no conceito de “norma”, defini-la como o enunciado normativo construído pelo intérprete a partir dos enunciados normativos do discurso das fontes. Afinal, se o enunciado do intérprete (norma) é a significação do enunciado da fonte, então a cada um dos enunciados das fontes em que estiver presente a função de regular o comportamento humano, direta ou indiretamente, deve corresponder ao menos uma norma, ainda que, é claro, possa haver normas formadas a partir de mais de uma disposição normativa, em razão da já referida inexistência de correspondência biunívoca entre normas e disposições.

Num segundo ponto, sob o ângulo valorativo, a opção tem por razão de ser certo incômodo com a ideia de outorgar primazia, no sistema jurídico, às regras que regulam condutas mediante a imposição de sanções – prescrições em sentido estrito, – tornando enunciados tais como as regras técnicas, definições e normas constitutivas desprovidos de vida própria, colocados que são na condição de meros apêndices dos sistemas normativos, meros auxiliares, meros serviçais das prescrições. Essas críticas ficarão mais claras por ocasião do exame das teorias que veem as normas de competência como partes de normas ou como normas não-independentes, não sendo o caso de antecipá-las desde logo.

Por ora, o que se enfatiza é que a alternativa escolhida para a concepção de

“norma”, da mesma forma que a opção mais restritiva usualmente adotada na Dogmática brasileira do Direito Tributário, está também amparada em vasta e

abalizada doutrina da Teoria Geral do Direito, de modo que argumentos de autoridade não têm o condão de desencorajá-la ¹³¹.

Em suma, pois, tomamos como “normas” todas as proposições que visam a, de uma forma ou de outra, disciplinar o comportamento humano, seja diretamente, como as prescrições e as normas técnicas, seja indiretamente, como as definições e as normas constitutivas.

Dizer, porém, que as normas conceituais e constitutivas regulam o comportamento humano “de modo indireto”, pressupõe que elas estejam em conexão com as normas de conduta ou com as regras técnicas, que regem a conduta “de modo direto”.

Essa conexão entre elas só existirá, por certo, se as normas em questão fizerem parte de um mesmo sistema normativo. E, aqui, o sistema normativo que nos interessa é o jurídico. Por isso, cumpre agora investigar os critérios por meio dos quais se pode atribuir natureza “jurídica” a determinadas normas.

Essa investigação tem estreita conexão com os conceitos de existência e validade das normas jurídicas, que, por sua vez, estão, também, muito proximamente relacionados com a ideia de competência, razão pela qual serão, igualmente, objeto de enfrentamento no próximo tópico, muito embora com a brevidade que os fins deste trabalho admitem e recomendam.