CAPÍTULO 3. A regulação durante a execução contratual
3.1. As prerrogativas exorbitantes da Administração
No Brasil, por inspiração do direito francês, os contratos administrativos tradicionalmente apresentam cláusulas exorbitantes ou “cláusulas de privilégio”, na expressão de José Cretella Júnior183. De acordo com o administrativista, essas cláusulas atribuem à Administração posição jurídica incomum no âmbito dos contratos típicos de direito civil:
“Cláusulas de privilégios”, “cláusulas de prerrogativas”, “cláusulas exorbitantes” ou “cláusulas derrogatórias” são as que permitem à Administração, dentro do contrato, inegável posição de supremacia, de desnível, verticalizando o Estado em relação ao particular contratante, mostrando ao intérprete que, ao contratar, a Administração não desce, não se nivela, não se privatiza, não abdica de sua potestade pública (puissance
publique), mas, ao contrário, dirige o contratente, fiscaliza-lhe os atos, concede-lhe
benefícios, aplica-lhe penalidades, baixa instruções, transfere-lhe alguns privilégios de que é detentora, impõe-lhe sujeições, sempre fundada no interesse público, do qual é guardiã ininterrupta184.
Portanto, essas prerrogativas são ditas exorbitantes porque asseguram a uma das partes da relação contratual – no caso, o Estado – posição assimétrica e privilegiada, atribuindo- lhe certos direitos e garantias que não encontram equivalência no regime jurídico de direito privado.
A legislação que disciplina as contratações públicas assegura ao Estado brasileiro uma série de prerrogativas contratuais diferenciadas. Elas derivariam da necessidade de se resguardar interesses de natureza pública, como o patrimônio público ou a regularidade e continuidade dos serviços públicos185.
183 CRETELLA JÚNIOR, José. As cláusulas de "privilégio", nos contratos administrativos. Revista de
informação legislativa, pp. 303-322, v. 23, n. 89, jan./mar., 1986, p. 304.
184 Ibidem, p. 304.
185 “Há um vínculo indissociável entre a idéia de funcionamento regular e contínuo do serviço público, pedra
angular de toda a teoria dos contratos administrativos, e regime especial de direito público; vale dizer, o contrato está de tal modo relacionado com o funcionamento do serviço público que enseja, pela própria natureza do serviço, o regime especial que derroga as regras de direito comum” (PELLEGRINO, Carlos Roberto. Os contratos da Administração Pública. Revista de direito administrativo, n. 179/180, pp. 68-91, jan./jun. 1990, p. 77)
Apesar de haver, no Brasil e em diversos países, amplo entendimento doutrinário a respeito da importância desse regime jurídico diferenciado para a condução da atividade contratual da Administração186, a intensidade dessas cláusulas de privilégio encontra críticas na doutrina jurídica brasileira187 e estrangeira188.
Sob esse aspecto, o denominado interesse público presta-se a servir de fundamento para a diferenciação dos regimes contratuais público e privado.
Todavia, outra circunstância diferencia os regimes público e privado de contratações. Enquanto a Administração Pública se submete ao princípio da legalidade, os agentes privados – entre si – dispõem de amplos espaços para exercer a autonomia de sua vontade.
Da submissão ao princípio da legalidade derivam outros três princípios, que acarretam três deveres principais para a Administração:
a) tratar todos os contratados de maneira isonômica;
b) motivar validamente os atos praticados no curso da execução contratual; e c) dar a devida publicidade aos seus atos.
Esses deveres vinculam a Administração com o objetivo de assegurar a eficácia dos princípios democrático e republicano e, assim, promover o interesse da coletividade.
Em síntese, para aplicar as cláusulas exorbitantes que a legislação assegura em favor da Administração, propõe-se que os agentes públicos se submetam aos pressupostos da teoria processual administrativa da regulação.
É dizer: a construção do significado concreto do interesse público subjacente à decisão administrativa deve se dar por meio de mecanismos transparentes e abertos, que
186 Conferir, nesse sentido: SOUSA, Guilherme Carvalho e. O Direito Privado na Administração Pública. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
187 Nesse sentido, entre outros trabalhos, confiram-se: GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Alteração unilateral
do contrato administrativo: interpretação de dispositivos da Lei nº 8.666/1993. São Paulo: Malheiros, 2003. VASCONCELOS, Giovanna Gabriela do Vale. A relativização das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos à luz da cláusula geral da boa-fé objetiva. Revista Zênite de Licitações e Contratos-ILC, v. 01, p. 43-56, 2008; GIACOMUZZI, José Guilherme. Estado e contrato: supremacia do interesse público versus igualdade: um estudo comparado sobre a exorbitância no contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011.
188 Ao comentar o poder da Administração de promover alterações contratuais unilateralmente, que constitui uma
das prerrogativas exorbitantes, Maria João Estorninho salienta: “O que é fundamental é que se entende que este poder não resulta do contrato, mas sim da própria posição jurídica geral da Administração, de natureza extracontratual. Afasta-se, assim, a ideia tradicional de que o contrato administrativo, pela própria natureza especial, atribuiria prerrogativas exorbitantes à Administração, para se passar a entender que, pelo contrário, é a própria Administração que, pela sua natureza, é dotada de poderes especiais aos quais não pode renunciar mesmo quando celebra contratos” (Réquiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra, Livraria Almedina, 1990, pp. 145- 146).
permitam a tomada da decisão regulatória com base nos princípios da isonomia e da segurança jurídica.
Trata-se, nas palavras de Gustavo Binenbojm, do exercício de um esforço de
harmonização que exige a ponderação concreta dos diversos interesses envolvidos:
A preservação, na maior medida possível, dos direitos individuais constitui porção do próprio interesse público. São metas gerais da sociedade política, juridicamente estabelecidas, tanto viabilizar o funcionamento da Administração Pública, mediante instituição de prerrogativas materiais e processuais, como preservar e promover, da forma mais extensa quanto possível, os direitos dos particulares. Assim, esse esforço de harmonização não se coaduna com qualquer regra absoluta de prevalência a priori dos papéis institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados189.
Nesse sentido, este capítulo tem por objetivo identificar as principais prerrogativas exorbitantes e os principais espaços de discricionariedade existentes no regime jurídico do mercado de compras públicas.
A partir disso, pretende-se demonstrar a importância de que, em cada caso concreto, o conceito de interesse público seja construído por meio de atividade regulatória processualizada e transparente. Do contrário, de forma paradoxal, o interesse público pode ser capturado e manipulado em favor de uma regulação voltada a interesses particulares, como teoriza a escola da public choice.