O dever de decidir e a escassez de regras procedimentais

Em todos os casos anteriormente mencionados, o contratado não está a pleitear benefícios ou vantagens adicionais em face da Administração. Nesses casos, os direitos do contratado são assegurados pela Lei precisamente porque a Administração Pública não pode atuar de forma a inviabilizar a atividade econômica dos seus fornecedores.

contratado tem direito ao pagamento de correção monetária incidente sobre os valores das parcelas pagas com atraso imputável, exclusivamente, à Administração Pública (Art. 15 da Lei nº 10.192/2001, Arts. 394, 395 e 397 do Código Civil e Art. 54, caput, da Lei nº 8.666/93”.

Desse modo, a omissão estatal quanto ao enfretamento de questões essenciais à preservação da remuneração contratual não corresponde a simples omissão da Administração em face dos administrados em geral.

Trata-se, aqui, de omissão qualificada, reveladora de um comportamento que, se adotado sistematicamente, pode conduzir ao descrédito da Administração e à generalização na sociedade de um sentimento de que o descumprimento de obrigações contratuais é admissível, natural e corriqueiro.

A postura da Administração nessa matéria, em qualquer sentido que seja, além de ser pedagógica, produz efeitos econômicos e éticos dos mais diversos. Se o ordenamento jurídico permite aos agentes públicos postergar indefinidamente a decisão, ampliam-se as possibilidades de que interesses não republicanos interfiram no resultado do processo administrativo. Fortalece-se, assim, a possibilidade de que a decisão venha a ser adotada contra o interesse público.

Neste caso, o interesse público não corresponde à adoção de artimanhas para que a Administração se escuse de reconhecer e pagar o débito. Aqui, a consecução do interesse público se dá pelo exame do pedido do contratado de forma séria e por meio de um processo administrativo racional, que permita a prolação de uma decisão fundamentada e imparcial.

Evidentemente, a Administração não é obrigada a deferir automaticamente os pedidos dos contratados. Poderá rejeitá-los, desde que o faça fundamentadamente, de modo a que seja possível examinar se os motivos apresentados são válidos. Inadmissível é a ausência de resposta, a omissão ilegal.

Portanto, é essencial que o dever de decidir seja observado. Afinal, o art. 48 da Lei nº 9.784/1999 prescreve expressamente que “A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”.

E a decisão deve ser adotada em prazo razoável, conforme assegura o art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

A razoável duração do processo pressupõe atuação diligente da Administração com o objetivo de responder com presteza e celeridade às demandas dos administrados. Essas regras, entretanto, têm sido amplamente ignoradas pela Administração Pública no Brasil.

Apesar de a Constituição expressamente indicar que o processo administrativo deve ser concluído em tempo razoável, faltam regras legais de organização e de procedimento para orientar a condução das diversas etapas do processo administrativo.

O art. 49 da Lei nº 9.784/1999, que disciplina os processos administrativos no âmbito Federal, determina que “Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada”. Todavia, a Lei simplesmente não estabelece normas e prazos para disciplinar a instrução processual.

Na prática, a inexistência de prazos para que a Administração adote providências ou diligências instrutórias na maior parte das vezes acaba deixando o processo estagnado na fase de instrução, inviabilizando sua conclusão. São raríssimas as situações em que processos administrativos dessa natureza são concluídos. Na maior parte dos casos, o contratado se vê obrigado a desistir do pleito ou a recorrer ao Poder Judiciário234_.

A inexistência, no regramento dos processos administrativos, de normas processuais que são básicas e indispensáveis no âmbito das esferas judicial235 _{e arbitral, abre} para os agentes públicos, de modo desnecessário e indesejável, a discricionariedade de decidir quando decidir.

Na ausência de regras, a conclusão do processo administrativo deixa de ser o resultado de uma sequência concatenada de atos e fica submetida à vontade do gestor público competente para decidir. E a decisão, se e quando o processo é concluído, geralmente é adotada com pouca ou nenhuma transparência. Entre todos os processos, o gestor público pode simplesmente pinçar aquele que quer decidir, ignorando inclusive aqueles iniciados anteriormente.

234 _{Confira-se, a respeito do tema, a análise empreendida no Anexo II deste trabalho.}

235 _{Carlos Ari Sundfeld salienta que, em comparação com outros países, a legislação brasileira sobre processo}

administrativo é bastante tímida quanto aos seus conteúdo e extensão. Outro aspecto relevante consiste no fato de que o legislador constituinte de 1988 não atribuiu ao Congresso Nacional competência para legislar sobre normas gerais de processo administrativo, cabendo a cada ente federativo editar sua própria lei. Essa opção é curiosa porque diverge, por exemplo, da solução utilizada para a legislação de licitações e contratos administrativos, que contempla normas gerais de abrangência nacional. Para o autor, a inexistência de lei geral e o reduzido detalhamento das leis editadas no Brasil sobre a matéria decorre da amplitude do texto constitucional: “Assim, a força simbólica e prática que o direito administrativo norte-americano recebeu do APA, e os direitos administrativos da Espanha e de vários Países latino-americanos receberam de suas respectivas leis de procedimento administrativo, no Brasil veio do próprio conteúdo (extenso) da Constituição de 1988. Por isso, para nós, brasileiros, a mobilização em torno da ideia de editar uma lei de processo (ou procedimento) administrativo não teve o mesmo significado que em outros Países. Era como se, no fundo, simplesmente não precisássemos de uma lei assim” (Direito Administrativo para céticos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 301).

Esse cenário facilita a interferência dos interessados em influenciar a decisão do agente público. Trata-se, portanto, de contexto exatamente oposto ao que preconiza a teoria processual administrativa da regulação.