As renovações dos contratos e a Lei 12.783/2013

Não obstante as indefinições que ainda permeiam o 3º Ciclo de Revisão Tarifária Periódica, o governo adotou, em 11 de Setembro de 2012, a Medida Provisória nº 579, que dispôs sobre as concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, sobre a redução dos encargos setoriais e sobre a modicidade tarifária. Em 11 de Janeiro de 2013 a Medida Provisória foi convertida na Lei 12.783, com poucos vetos.

A Lei 12.783 facultou a prorrogação por uma única vez e pelo prazo máximo de trinta anos das concessões de geração de energia hidrelétrica (art. 1º), transmissão (art. 6º) e distribuição (art. 7º); e a prorrogação pelo prazo máximo de vinte anos para as concessões de geração de energia termelétrica (art. 5º) que expirarão antes do quinquênio após a sua promulgação.

Conforme o Decreto 7.805, que regulamentou a Medida Provisória 579, as concessionárias tiveram até o dia 15 de outubro de 2012 como data limite para

manifestar interesse em renovar os contratos de concessão. O prazo valeu para os casos em que o tempo restante de concessão era igual ou inferior a 60 meses, ou seja, cinco anos.

Para ter direito à prorrogação, a lei estipulou que as concessionárias teriam que aceitar as seguintes condições, entre outras:

♦ Para as concessões de geração de energia elétrica, remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para cada usina hidrelétrica (art. 1º, §1º, I); submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela ANEEL (art. 1º, §1º, III) e

♦ Para as concessões de transmissão, receita fixada conforme critérios estabelecidos pela ANEEL (art. 6º, Parágrafo único, I); e submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela ANEEL (art. 6º, Parágrafo único, II).

Diante desse novo arcabouço legal, as concessionárias tiveram que renovar suas concessões sem ciência das condições e tarifas que seriam implantadas. Houve também quebra contratual ao impor às concessionárias a aceitação precoce da prorrogação das concessões e ao estipular prazo exíguo para análise das vantagens e desvantagens de tais prorrogações.

Corroboram este posicionamento as estipulações contratuais consubstanciadas nas Cláusulas Terceiras dos contratos de concessão de transmissão e distribuição de energia elétrica à Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG.

Excerto do Contrato de concessão nº 006/1997 para transmissão de energia elétrica que celebram a União e a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG.

CLÁUSULA TERCEIRA - PRAZO DAS CONCESSÕES

As concessões para exploração de serviço público de transmissão de energia elétrica referidas na Cláusula Primeira ficam prorrogadas até 8 de julho de 2015.

Primeira Subcláusula - Visando assegurar a continuidade e qualidade do serviço público e sempre com base nos relatórios técnicos sobre regularidade e qualidade dos serviços prestados pela CONCESSIONÁRIA, preparados pelo órgão técnico de fiscalização, nos termos da Cláusula Oitava, o prazo referido nesta cláusula poderá ser prorrogado pelo PODER CONCEDENTE por igual período de 20 (vinte) anos, mediante requerimento da CONCESSIONÁRIA.

Segunda Subcláusula - O requerimento de prorrogação deverá ser apresentado até 36 (trinta e seis) meses antes do término do prazo deste Contrato, acompanhado dos comprovantes de regularidade e

adimplemento das obrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissos e encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referentes aos serviços públicos de energia elétrica, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigentes.

Terceira Subcláusula - O PODER CONCEDENTE manifestar-se-á sobre o requerimento de prorrogação até o 18º (décimo oitavo) mês anterior ao término do prazo da concessão. Na análise do pedido de prorrogação o PODER CONCEDENTE levará em consideração todas as informações sobre o serviço prestado, devendo aprovar ou rejeitar o pleito dentro do prazo acima previsto. O deferimento do pedido levará em consideração a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados, emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por parte da CONCESSIONÁRIA dos requisitos de serviço adequado. A falta de pronunciamento do PODER CONCEDENTE no prazo acima estabelecido significará a prorrogação automática das Concessões por igual período, nas condições vigentes.

Excerto do Contrato de concessão nº 002/1997 para distribuição de energia elétrica que celebram a União e a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG

CLÁUSULA TERCEIRA - PRAZO DAS CONCESSÕES

As concessões de distribuição de energia elétrica reagrupadas nos termos na Portaria DNAEE nº 130/97 referidas na Cláusula Primeira ficam prorrogadas até 18 de fevereiro de 2016.

Primeira Subcláusula - Para assegurar a continuidade e qualidade do serviço público e com base nos relatórios técnicos sobre regularidade e qualidade dos serviços prestados pela CONCESSIONÁRIA,

preparados pelo órgão técnico de fiscalização, nos termos da Cláusula Oitava, o prazo referido nesta cláusula poderá ser prorrogado pelo PODER CONCEDENTE por igual período de 20 (vinte) anos, mediante requerimento da CONCESSIONÁRIA.

Segunda Subcláusula - O requerimento de prorrogação deverá ser apresentado até 36 (trinta e seis) meses antes do término do prazo deste Contrato, acompanhado dos comprovantes de regularidade e adimplemento das obrigações fiscais, previdenciárias e dos

compromissos e encargos assumidos com os órgãos da Administração Pública, referentes aos serviços públicos de energia elétrica, inclusive o pagamento de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição Federal, bem assim de quaisquer outros encargos previstos nas normas legais e regulamentares então vigentes.

Terceira Subcláusula - O PODER CONCEDENTE manifestar-se-á sobre o requerimento de prorrogação até o 18º (décimo oitavo) mês anterior ao término do prazo da concessão. Na análise do pedido de prorrogação o PODER CONCEDENTE levará em consideração todas as informações sobre os serviços prestados, devendo aprovar ou rejeitar o pleito dentro do prazo acima previsto. O deferimento do pedido levará em consideração a não constatação, em relatórios técnicos fundamentados, emitidos pelo órgão de fiscalização, do descumprimento por parte da CONCESSIONÁRIA dos requisitos de serviço adequado. A falta de pronunciamento do PODER

CONCEDENTE no prazo acima estabelecido significará a prorrogação automática da Concessão por igual período, nas condições vigentes.

É possível inferir também, que com a nova lei, os preços praticados pelas empresas geradoras de empreendimentos antigos passam a ser regulados, ao

contrário do que ocorria anteriormente, onde os preços eram estabelecidos em um ambiente concorrencial.

As empresas que tenham concessões vincendas que não prorrogarem suas concessões terão direito, conforme art. 8º, §2º, à indenização dos investimentos em bens não amortizados ou não depreciados, tendo como base a metodologia de Valor Novo de Reposição – VNR.

O VNR espelha o valor de um ativo construído a preços atuais, com base na seguinte fórmula, conforme submódulo 2.3 dos Procedimentos de Regulação Tarifária (PRORET):

VNR = EP + COM + CA + JOA onde

EP – Equipamentos Principais – equipamentos representados pelas Unidades de Cadastro (UC/UAR), conforme o MCPSE;

COM – Componentes Menores – conjunto de componentes fixos vinculados a um determinado equipamento principal;

CA – Custos Adicionais – compreende os custos necessários para colocação do bem em operação, incluindo os custos de projeto, gerenciamento, montagem e frete, sendo aplicado sobre o valor do equipamento principal acrescido do componente menor; JOA – Juros sobre Obras em Andamento – representa a remuneração da obra em curso e é aplicado sobre o total dos itens anteriores, para subestações, linhas e redes de distribuição.

Diante disto, pode-se compreender que o VNR desconsidera o valor contábil dos ativos e as regras contábeis definidas pela própria ANEEL, por meio do Plano de Contas e do Manual de Contabilidade do Setor Elétrico. Ademais, o VNR desconsidera os desenvolvimentos tecnológicos e custos anteriores maiores que o valor atual. Desta forma, a indenização deveria ser feito com base no Plano de Contas e no Manual de Contabilidade do Setor Elétrico, refletindo assim, o valor líquido do empreendimento.

Como avanço considerável trazido pela Lei 12.783 pode-se citar a extinção do rateio do custo de consumo de combustíveis (CCC) para geração nos Sistemas Isolados e a isenção do recolhimento das Cotas da Reserva Geral de Reversão – RGR para as distribuidoras e novas transmissões.

Como conclusão preliminar, das considerações feitas nesta seção e na seção pretérita pode-se inferir, com base na metodologia proposta, que os serviços públicos de energia no Brasil, no final do século XVIII e início do século XIX eram

similares aos modelos propostos por Demsetz e também estavam sujeitos às deficiências identificadas por Oliver Williamson e George L. Priest, tratadas na seção 4.2.3.

Apesar do aprimoramento institucional percebido a partir da década de 90, a incipiência das novas instituições concatenada às indefinições metodológicas e a existência de poucos compromissos críveis durante os Ciclos de Revisão Tarifária Periódica sobreleva consideravelmente os custos de transação e reduz os incentivos esperados pela implantação da Regulação por Incentivo.

Como corolário, com grande grau de certeza, pode-se afirmar que a Regulação por Incentivo implantada no Brasil tem sido ineficiente e ineficaz.

Resta, porém, analisar as organizações que permeiam a regulação do setor elétrico brasileiro.

6 DIREITO ORGANIZACIONAL ECONÔMICO

Até agora se analisou as instituições que historicamente têm governado a organização do setor elétrico brasileiro. Não obstante o foco nas instituições, as organizações também são variáveis indissociáveis ao estudo da Economia dos Custos de Transação.

Como tratado alhures, pode-se compreender que enquanto as instituições são as “regras do jogo”, as organizações são os “jogadores” (NORTH, 1990, p. 4, WILLIAMSON, 2005, p. 42). Sob essa perspectiva, as organizações compreendem grupos políticos e econômicos, sejam empresas, partidos políticos, agências reguladoras ou o Congresso Nacional.

Como reiteradamente afirmado, não há modo de organização da economia sem fricção, sem custos de transação. Desta forma, embora seja plausível a objeção usual à organização econômica desregulada, alicerçada na existência de falhas de mercado, não se pode relegar a sua contraparte, que evidencia as falhas de governo (WILLIAMSON, 1999, p. 314). Compreende-se, portanto, que a abordagem pela economia dos custos de transação evidencia a irrealidade das proposições ceteris paribus que, como alguns incipientes modelos da física básica, desconsideram os atritos irremediavelmente presentes nos fenômenos em análise.

Assim, da mesma forma que contratos e condutas antes tidos como anticoncorrenciais, quando examinados sob a perspectiva da economia dos custos de transação podem evidenciar reduções nos custos de transação, as transações transferidas ao setor público, ao invés de realizadas pelo setor privado, também podem evidenciar reduções em custos de transação. A consecução destas reduções, porém, devem alinhar-se com boas práticas de governança corporativa.

Como exposto na seção 3.1.3, as formas de organização da economia estão relacionadas com as estratégias de tratamento dos custos de transação. Assim, as organizações tendem a ser limitadas pela dificuldade em alocar os fatores de produção nos usos em que seus valores são maiores.

Com isto, considerando que quaisquer modos de organização da economia têm fricção, faz-se salutar analisar os custos de transação relacionados com a atuação das organizações regulatórias do setor elétrico.