INTELECTUAL NO MUNDO
VIRTUAL CONTEMPORÂNEO
Thomas Law, Advogado em São Paulo. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela FAAP, Especialista em Direito Penal Econômico pela GV-LAW, Mestre em Direito das Relações Internacionais Econômicas da PUC/SP e Doutorando em Direito Comercial da PUC/ SP, Coach e Árbitro do Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot; membro do UIA - União Internacional de Advogados, membro do IASP- Instituto dos Advogados de São Paulo, conselheiro diretivo da APECC - Associação Paulista dos Empreendedores do Circuito de Compras, consultor da Frente Parlamentar BRICS do Congresso Nacional, Presidente do IBRACHINA - Instituto Sociocultural Brasil e China e Presidente da Coordenação Nacional das Relações Brasil e China na OAB (CNRBC/OAB).
1. INTRODUÇÃO
Na contemporaneidade, a partir do final do século XX e com maior intensidade no início do século XXI, um novo tipo de player se des- tacou na economia e no mundo corporativo: as
empresas denominadas startups1 (CÔRREA,
2019). A evolução de startups acompanha de certa forma o surgimento e a propagação da internet. Recentemente, vivemos a fase de “Revolução 4.0” ou “Quarta Revolução In- dustrial”, marcada pela ultra-aceleração na ge- ração e difusão de novas tecnologias, contando com a utilização da internet das coisas, inteli- gência artificial, biotecnologia, entre outras inovações2 (NAJJARIAN, 2016). De fato, tudo
está conectado via internet, máquinas pessoas, sensores e telefones. A Academia não ficou alheia a este movimento dos Estados e das Empresas, as pesquisas nas áreas de software, engenharia, inteligência artificial, educação e tecnologia da informação estão crescendo em vários países, com destaque para a China, Alemanha, Estados Unidos, Austrália e Coréia do Sul.
Com base nesse contexto, as startups possuem preocupação em relação à proteção da sua mar- ca e da propriedade intelectual no mundo
1. Tornou-se familiar para muitos a partir da chamada “dotcom bubble”, ou “bolha da internet”, que compreendeu o período entre 1996 e 2001 nos Estados Unidos, em que os negócios voltados para internet e tecno- logia eram objeto de grande especulação no mercado de ações. Assim, o termo startup passou a identificar as companhias que surgiam nesse con- texto, normalmente voltadas para empreendimentos envolvendo tecnolo- gia e internet, resultado da união de empreendedores com ideias diferentes que poderiam render um negócio valioso. (CORRÊA, Julia Souza. Breves apontamentos sobre o financiamento privado da startup. In: PARENTO- NI, Leonardo (Coord.). Direito, Tecnologia e Inovação. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, p. 615-631, 2018.).
2. Segundo Ilene Patricia de Noronha Najjarian, as Fintechs são instituições financeiras novas no mercado que unem tecnologia e serviços financeiros. Realizam todos os serviços que os bancos tradicionais fazem, porém com estrutura mais enxuta e com mais tecnologia de ponta. (NAJJARIAN, Ilene Patricia de Noronha. Fintech: o novo desafio regulatório. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, v. 74, p. 33, out./ dez. 2016.).
virtual contemporâneo. Dessa forma, a proteção desses valores mencionados é essencial, uma vez que significa a competitividade nas relações comerciais entre empresas e empresários, um verdadeiro símbolo do capitalismo intelectual. Em outras palavras, com a globalização e o surgimento de um mundo marcado pela inter- conectividade, as novas formas de tecnologias da comunicação mudam a noção de espaço e tempo, levando a nossa sociedade de informação a um patamar elevado, ou seja, os computadores e outros aparatos eletrônicos passam a ser ex- tensões e amplificadores da mente humana. Estes espaços transnacionais das interconexões em rede e das comunicações impõem novas formas de interações que afetam a própria es- trutura das instituições ditas locais, como a política, bem como a do direito.
Diante desse cenário, surgiu a necessidade de proteção da propriedade intelectual de obras, sejam elas livros, fotografias, filmes, softwares, e outros. Logo, como devemos proceder a prote- ção global aos bens do intelecto? Os sistemas legislativo e jurídico nacional conseguem pro- teger a marca e a propriedade intelectual com base nas relações transnacionais que experimen- tamos na atualidade? Se a sua música é trans- mitida via streaming e está ao alcance de uma coletividade frequentadora do ambiente digital, há direitos patrimoniais em cima disso? Essas são algumas perguntas para qual o artigo busca trazer elementos essenciais, visando uma for- mação mais apurada da situação em que vive- mos. Além disso, traça-se o conceito das startups, bem como a necessidade de proteção de sua marca (patente) e direitos intelectuais conforme a era digital.
2. EMPREENDEDORISMO E AS STARTUPS
Toda startup nasce de uma ideia, de uma premissa, de uma tese. Uma carência no mer- cado, a aposta em um novo comportamento,
uma nova forma de prestar um serviço ou
vender um produto. A inovação3 (SCHUMPE-
TER, 1934) é a base do conceito de startup, e apesar das dificuldades inerentes em definir essa simples palavra acreditamos na clássica acepção que preceitua que startup é um grupo de pes- soas à procura de um modelo de negócios, baseado em tecnologia, repetível e escalável, trabalhando em condições de extrema incerte- za. Ademais, as startups no mercado atual têm ligação direta com empregos e mudanças no mundo corporativo. Evidências crescentes es- tabeleceram a importância de empresas novas para a economia nacional, tanto dos países de- senvolvidos, quanto das próprias economias emergentes4 (ROVAI, 2019).
As novas empresas5 (FINKELSTEIN, 2016)
de serviços encontram cada vez mais clientes por meio de serviços de classificação online, reduzindo seus custos de marketing e aumentan- do seu alcance. Da mesma forma, tornou-se muito mais fácil para os pesquisadores compar- tilhar informações sobre problemas difíceis em
3. De acordo com Joseph Schumpeter, o empresário inovador é o re- sponsável por novos produtos para o mercado, por meio de combinações mais eficientes dos fatores de produção. Quase todos os negócios, por mais fortes que pareçam em dado momento, acabam falindo, e quase sempre porque não foram capazes de inovar. SCHUMPETER, Joseph Alois. The theory of economic development. Translated by Redvers Opie. Harvard Economic Studies, Cambridge, v. 46, p. 200, 1934.
4. Segundo Armando Luiz Rovai, a estrutura normativa brasileira possui um labiríntico cenário legislativo. No Brasil, em setembro de 2019, foi promulgada a chamada Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Lei n.º 13.874, de 2019, antiga Medida Provisória n.º 881, de 2019) que tem como objetivo preservar o princípio da livre iniciativa e o livre exer- cício da atividade econômica, a lei flexibiliza regras trabalhistas e elimina alvarás para atividades consideradas de baixo risco. (ROVAI, Armando Luiz. Aplicação dos princípios da liberdade econômica no Brasil. Belo Hori- zonte: Editora D’Plácido, p. 23-ss, 2019.).
5. Conforme Maria Eugênia Finkelstein, o empresário é o sujeito da atividade comercial. É ele quem exercita esta atividade, organizando-a e explorando-a da forma mais lucrativa possível, bem como possui o risco da atividade comercial. FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Manual de Direito Empresarial. 8. ed. São Paulo: Atlas, p. 14, 2016.
áreas como biologia e clean-tech, facilitando a colaboração, com um impacto correspondente nos gastos e na probabilidade de comercializa- ção. A partir do momento em que há market fit do produto ou serviço oferecido pela startup, ela passa a crescer para atingir uma economia de escala. É verdade que o crescimento opor- tuniza novas modelagens de negócio, pela própria alteração do mercado e pela melhor compreensão das demandas. No entanto, em regra, é possível crescer de maneira bastante expressiva a receita sem que tal aumento im- pacte nos custos de operação. Tal características resulta em lucros exponenciais, fazendo da startup uma empresa extremamente atrativa para investidores.
Por sua vez, a Startup6 (REIS, 2018) é um
termo de língua inglesa, cujo significado origi- nal, em uma tradução livre, é o ato ou processo de iniciar uma operação ou movimento. Há algumas décadas, entretanto, vem sendo muito utilizado para referir-se a negócios recém-cons-
tituídos, com baixo custo7 (FEIGELSON;
NYBØ; FONSECA, 2018) de manutenção e elevado grau de incerteza de sucesso, que bus- cam atingir um crescimento rápido, apoiando- -se para tanto na oferta de produtos ou serviços inovadores aos olhos do mercado em que estão inseridas e com alto potencial de escalabilidade, geralmente utilizando-se da internet ou outras tecnologias inovadoras.
6. Startups bem-sucedidas como Google, Facebook e tantas outras influ- enciaram e continuam a influenciar o crescimento da cultura empreend- edora ao redor do planeta, inclusive no Brasil. REIS, Edgar Vidigal de Andrade. STARTUPS: Análise de Estruturas Societárias e de Investimen- tos no Brasil. São Paulo: Almedina, p. 21, 2018.
7. O indivíduo neste novo mundo passa a ter um posicionamento de colaborador do negócio, inclusive tendo sua remuneração muitas vezes relacionada com o sucesso do negócio a ser desenvolvido e uma rotina de flexibilidade de tempo que não justifica a aplicação da legislação trabalhis- ta tradicional. (FEIGELSON, Bruno.; NYBØ, Erik Fontenele.; FONSECA, Victor Cabral. Direito das Startups. São Paulo: Saraiva, p. 211-ss, 2018.).
Dentre as características que essas empresas têm em comum, podemos elencar: (i) desen- volveram produtos ou serviços inovadores8 com
uso intensivo de tecnologia, em especial as tecnologias de informação e a internet; (ii) têm modelos de negócios facilmente replicáveis, com capacidade de ganhar escala rapidamente, sem aumento proporcional dos custos; (iii) nasceram em cenários de incerteza extrema com relação à viabilidade do negócio e ao sucesso de seus produtos ou serviços; e (iv) captaram recursos para escalar o negócio junto a investidores dis- postos a correr altíssimo risco, em busca de retornos agressivos9 (REIS, 2018).
Importante destacar que em agosto de 2018, havia 261 unicórnios em todo o mundo. Desses 261, 68 eram da China. Destes, 40 vieram de Pequim10 (BRAY, 2019), 15 de Xangai, sete de
Shenzhen e o restante está espalhado por toda a China. Quase todos os unicórnios chineses estão em tecnologia da informação, saúde ou indústrias relacionadas à construção. Porém, até o momento, quase nenhuma pesquisa acadêmi- ca isolou os fatores que levam ao crescimento e desenvolvimento de empresas unicórnio, es- pecialmente os da China, sendo elas empresas que, pelo menos anedoticamente, exibem ca- racterísticas únicas11 (ZHAI; CARRICK, 2019). 8. Segundo Maria Eugênia Finkelstein, as Fintechs são novos produtos e serviços extremamente específicos afim de suprir os objetivos dos con- sumidores, e não reproduzir o Banco como um todo. (FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Fintechs. In: CASADO FILHO, Napoleão et al (orgs.). Direito Internacional e Arbitragem: Estudos em Homenagem ao Professor Cláudio Finkelstein. São Paulo: Quartier Latin, p. 251-265, 2019.). 9. REIS, Edgar Vidigal de Andrade. STARTUPS: Análise de Estruturas Societárias e de Investimentos no Brasil. São Paulo: Almedina, p. 10, 2018. 10. As Beijing´s main centre of innovation, Zhongguancun has had a leading role in deepening reform, promoting independent innovation and nurturing innovative enterprises. Of its 22,000 high-tech enterprises, 349 are listed in stock exchanges, and 82 are unicorn enterprises. BRAY, Scott. 70 Years of Science and Technology Development in Beijing. Beijing Magazine. Issue 36, p.10-11, 2019.
Acrescenta-se o fato de que, a China liderou o
ranking12 (WORLD INTELLECTUAL PRO-
PERTY ORGANIZATION, 2018) dos países que depositam mais pedidos de patente em todo o mundo. De um total de mais de 3,1 milhões de pedidos de propriedade industrial em 2016 – número considerado recorde -, foram apro- vados e concedidos cerca de 1,4 milhão de patentes. O número de pedidos de depósitos da China, pela primeira vez, foi o maior – ultra- passando os Estados Unidos, agora em segundo -, chegando a 1,3 milhão de pedidos e 485 mil patentes concedidas. Com destacado crescimen- to tecnológico desde meados da década de 1990, os chineses ultrapassaram os escritórios europeu e sul-coreano em 2005 para, em seguida, dei- xarem o Japão e os Estados Unidos para trás.
3. PROTEÇÂO DA MARCA E DA PROPRIEDADE INTELEC- TUAL NA ERA DIGITAL
É importante elucidar o conceito de proprie- dade intelectual. João da Gama Cerqueira13
afirma que a propriedade imaterial compreen- de a propriedade literária, científica ou artística que abrange as produções intelectuais. A pro- priedade industrial, por sua vez, pode ser defi- nida como o conjunto dos institutos jurídicos que visam garantir os direitos de autor sobre as produções intelectuais do domínio da indústria e assegurar a lealdade da concorrência comercial e industrial. Equivale dizer que a propriedade intelectual é o gênero do qual a propriedade industrial é a espécie.
Exploratory Study of Unicorn Companies in China. Emerging Markets Finance and Trade, p. 1-2, 2019.
12. Conforme o relatório consolidado em julho de 2018 pela World In- tellectual Property Organization (Wipo). (WORLD INTELLECTUAL PROPERTY ORGANIZATION. World Intellectual Property Indicators 2018. Genebra, 2018. Disponível em: <https://www.wipo.int/publications/ en/details.jsp?id=4369>. Acesso em: 04 jun. 2020).
13. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. 2 ed. São Paulo: RT, v.2, p.54, 1982.
Por sua vez, José Xavier de Carvalho Mendon- ça14 entende que as marcas são sinais gráficos ou
figurativos, destinados a individualizar os produ- tos de uma empresa industrial ou de mercadorias postas à venda em uma casa de negócio, dando a conhecer sua origem ou procedência, e atestando a atividade e o trabalho de que são o resultado.
No Brasil, a disciplina da propriedade indus- trial e das marcas está regulada pela Lei n°9.279, de 14 de maio de 1996 - Lei de Propriedade Industrial. Entretanto, com base na era digital, importa destacar a necessidade de conhecer tratados e a legislação internacional, como a Convenção de Paris para a Proteção da Pro- priedade Industrial (1883) e a Convenção de Berna para Proteção de Obras Literárias, Artís- ticas e Científicas (1886). Ambos os instrumen- tos jurídicos representaram um marco na evo- lução da proteção dos bens de propriedade intelectual no âmbito do direito doméstico dos países e do direito internacional, sendo as duas as principais convenções que temos até hoje sobre a matéria. Elas criam, respectivamente, as Uniões Internacionais de Paris, para proteção de propriedade industrial e de Berna, para pro-
14. MENDONÇA, José Xavier Carvalho. Tratado de Direito Commercial Brazileiro. Tomo 1. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, v.5, p.237, 1919.