5. O que originou a privatização do regime laboral na Função Pública?
6.2. Aspectos em que o regime do emprego público e privado se diferenciam
A) Modalidades da relação jurídica de emprego:
no regime privado,o
CT2009 designa nos artigos 139.º a 185.º os regimes de contrato de trabalho,
estabelecendo o contrato a termo resolutivo nos artigos 139.º a 141.º, contrato
de trabalho sem termo previsto no artigo 147.º, trabalho a tempo parcial no
artigo 150.º, trabalho intermitente no artigo 157.º, comissão de serviço no artigo
161.º, teletrabalho no artigo 165.º, trabalho temporário no artigo 172.º
Contudo divergem no ponto da conversão do contrato a termo, como
refere o n.º 2 do artigo 147.º do CT2009 “Converte-se em contrato de trabalho
sem termo: a) Aquele cuja renovação tenha sido feita em violação do disposto
no artigo 149.º (Renovação de contrato de trabalho a termo certo); “Ou seja,
quando o mesmo se renove sem os pressupostos materiais de que depende a
respectiva celebração ou os requisitos de forma, no caso de estipular período
diferente
127”. b) Aquele em que seja excedido o prazo de duração ou o número
de renovações a que se refere o artigo seguinte; “Estabelece que a violação
dos limites de duração máxima e também a que resulta da adição dos períodos
de renovação, converte o contrato a termo em por tempo indeterminado
128”. c)
O celebrado a termo incerto, quando o trabalhador permaneça em actividade
após a caducidade indicada na comunicação do empregador ou, na falta desta,
decorridos 15 dias após a verificação do termo.”
O RCTFP não prevê a conversão do contrato de trabalho sem termo em
contrato por tempo indeterminado.
A relação jurídica de emprego público está regulada pelo RCTFP, nos
artigos 91.º a 107.º e pela Lei 12-A/2008. O seu género é a relação jurídica de
emprego público e a sua espécie divide-se no contrato individual de trabalho
(que por sua vez se subdivide em contrato a termo podendo ser certo ou
127 Anotação de Luís Miguel Monteiro / Pedro Madeira de Brito no Código do Trabalho Anotado –
8.ªedição, Pedro Romano Martinez. Luís Miguel Monteiro. Joana Vasconcelos. Pedro Madeira de Brito. Guilherme Dray. Luís Gonçalves da Silva. Coimbra - Almedina 2009.P.398.
128 Anotação de Luís Miguel Monteiro / Pedro Madeira de Brito - Código do Trabalho Anotado –
8.ªedição 2009. Pedro Romano Martinez. Luís Miguel Monteiro. Joana Vasconcelos. Pedro Madeira de Brito. Guilherme Dray. Luís Gonçalves da Silva. P.398.
52
incerto) e no acto administrativo (que se subdivide em nomeação e comissão
de serviço).
Contudo a Lei n.º 12-A/2008 não é aplicável às entidades públicas
empresariais nem aos gabinetes de apoio quer dos membros do Governo quer
dos titulares dos órgãos de governo próprio, aos serviços das administrações
regionais e autárquicas. Quer aos titulares dos órgãos e serviços de apoio do
Presidente da República, da Assembleia da República, dos Tribunais e do
Ministério Público e respectivos órgãos de gestão e de outros órgãos
independentes, segundo a previsão da referida Lei no objecto e âmbito de
aplicação – artigo 3.º, n.º5., pois embora prossigam o fim público regem-se pelo
direito privado.
O artigo 43.º do DL n.º427/89, de 7 de Dezembro, vedava
expressamente os vínculos laborais diferentes dos que aí previa. Este diploma
legal foi revogado pela Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e esta não prevê
essa cominação.
A Lei estabelece a obrigatoriedade dos contratos de trabalho celebrados
com a Administração Pública – com ou sem prazo – deverem sempre observar
o disposto no artigo 72.º do RCTFP, opondo-se à regra da liberdade de forma
que vigora na generalidade dos contratos, celebrados sob a égide exclusiva do
CT2009.
O contrato a termo certo está previsto nos artigos 103.º a 105.º do Anexo
I da Lei n.º59/2008, de 11 de Setembro, e só podem celebrar-se contratos a
termo resolutivo certo, nas situações justificadas no artigo 93.º. O contrato dura
pelo período acordado, não podendo exceder três anos, incluindo renovações,
nem ser renovado mais de duas vezes, salvo lei especial. O contrato resolutivo
a termo certo não se converte, em caso algum, em contrato por tempo
indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração, a contrário
do previsto no CT2009 como já exposto.
53
O contrato a termo incerto, previsto nos artigos 106.º e 107.º do Anexo I
da já referida lei, só é possível ser celebrado contrato nos termos do artigo 93.º
do n.º1, à excepção da alínea e). O contrato a termo incerto dura por todo o
tempo necessário para a substituição do trabalhador ausente ou para a
conclusão da tarefa ou serviço cuja execução justifica a sua celebração.
Ambos os regimes prevêem o contrato a termo, determinam que o
trabalho a termo resolutivo só pode ser celebrado para satisfação de
necessidades temporárias da empresa/do serviço público e pelo período
estritamente necessário à satisfação dessa necessidade (artigo 140.º do CT
2009 e artigo 93.º do RCTFP).
B) No âmbito de selecção de pessoal, O procedimento de selecção no
sector privado obedece à liberdade contratual, e vem estipulado no n.º1 do
artigo 24.º do CT2009, “O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a
igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao
emprego, …”. Este preceito apresenta pontos de contacto com os artigos 13.º e
59.º da CRP
129. Previsto entre os artigos 23.º a 28.º do CT2009.
O RCTFP prevê esta situação nos artigos 13.º a 23.º. Já todos aqueles
que queiram prover um emprego na Administração Pública terão de o fazer
sempre com base no exposto no artigo 47.º, n.º2, da CRP, segundo condições
de igualdade e liberdade, e em regra por via de concurso. “A imposição de
regras e princípios de actuação à administração pública determina que a
relação de emprego que esta celebre com aqueles que irão ser os principais
instrumentos dessa actuação conheça modulações derivadas desses mesmos
princípios, as quais não estão presentes no emprego em qualquer empresa
privada que é livre de executar a selecção de pessoal”
130.
Fernanda das Neves, refere que “a liberdade de escolha de profissão e
o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade
129 Vide Código do Trabalho Anotado – 8.ªedição 2009. Pedro Romano Martinez. Luís Miguel
Monteiro. Joana Vasconcelos. Pedro Madeira de Brito. Guilherme Dray. Luís Gonçalves da Silva.
130 Veiga e Moura, P. - A Privatização da Função Pública. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. ISBN
54
(respectivamente n.ºs 1 e 2 do artigo 47.º da CRP) não são afectados ou
postos em causa por uma leitura unilateral da relação jurídica de emprego
público: o nomeado é livre de aceitar (ou não) a nomeação, manifestando de
forma expressa a vontade de prestar a sua actividade profissional na
Administração, interesse que evidenciara já pela habilitação a concurso e
participação nos sucessivos momentos do procedimento concursal
131”.
C) Relativamente ao referente remuneratório,
“numa empresa as
diferenciações salariais justificam-se pela singularização dos desempenhos dos
profissionais. São uma realidade jurídica, integram a lógica da autonomia
privada e são crescentemente procuradas, pelo aperfeiçoamento das técnicas
de avaliação da dimensão objectiva do posto de trabalho – “descrição de
tarefas e avaliação de funções” – e do desempenho (subjectivo). Plasmado no
CT2009 (artigo 31.º), este preceito procura concretizar os conceitos de trabalho
igual e de trabalho de valor igual, com consagração expressa no artigo 59.º,
n.º1 alínea a) da CRP, com defesa da igualdade retributiva implicando a
eliminação de qualquer discriminação fundada no sexo em sede de
determinação quantitativa da retribuição. Com efeito, o critério de fixação da
retribuição variável deve ser idêntico para ambos os sexos e a retribuição do
trabalho calculada em função do tempo deve ser igual”
132.
Na administração pública são fixados pela Lei n.º 12-A/2008 e pelo
regulamento, que determina consoante a carreira, categoria, índice e
correspondente escalão, ficcionando-se a igual, abstrata medida do trabalho
prestado (no seio do posicionamento num categoria) – igual natureza,
qualidade e quantidade
133. O
posicionamento remuneratório é negociado nos
termos do disposto do artigo 55.º, da já referida lei, será o que resultar do
131 Fernanda das Neves, A.- Relação Jurídica De Emprego Público. Coimbra: Coimbra Editora,
1999. p.110 a 112. Que Cita, que diversamente é a posição de Liberal Fernandes. Autonomia Colectiva dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público, Studia Ivridica, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1995. p.152.
132 Anotação de Guilherme Dray constante da anotação ao artigo 31.º do CT/2009 no livro de
Romano Martinez, Pedro. Miguel Monteiro, Luís. Vasconcelos, Joana. Madeira de Brito, Pedro. Dray, Guilherme. Gonçalves da Silva, Luís. Código do Trabalho Anotado. 8.ª Edição. Outubro 2009. P.193 e 194
133 Fernanda das Neves, A.- Os «Desassossegos» do Regime da Função Pública. Revista da
55
acordo entre as partes do contrato
134.
De todo o modo, está excluída a
possibilidade de ajustamentos pessoais, remuneratórios e outros, entre a
administração e os seus agentes, uma vez que será sempre com respeito às
posições remuneratórias da categoria em concreto, pois “nenhum funcionário
pode pretender para si uma situação diferente daquela que é própria dos
demais funcionários que integram uma mesma categoria, carreira e grupo de
pessoal
135”, acresce que “no exercício das suas funções” não estão
subordinados aos princípios dos artigos 266.º, nº2 e 269.º, n.º1, da CRP
136.
D) Tempo de trabalho. “O conceito de tempo de trabalho é construído
pela combinação de três critérios: o do tempo em que efectivamente se realiza
a prestação, o da disponibilidade para o efeito, com ou sem presença no posto
de trabalho, e o da interrupção da prestação normativamente assimiladas às
anteriores
137”. No sector privado rege-se pelo disposto no CT2009, entre os
artigos 197.º a 232.º. Sendo que o período normal de trabalho não pode
exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana, artigo 203º.
Claramente mais vantajoso é o sistema na Administração Pública que nesta
matéria tem dois regimes, o instituído pelo RCTFP nos artigos 126.º e 129.º a
131.º, e ainda nos artigos 7.º, 8.º e 9.º do DL n.º 259/98, de 18 de Agosto, que
estabelece as regras e os princípios gerais em matéria de duração e horário de
trabalho na A.P., em que ambos os diplomas legais determinam como limite
máximo de trabalho diário 7horas
138, não podendo exceder 35 horas por
semana. Na prática um trabalhador no sector privado trabalha mais 5 horas por
semana, sem que seja por isso recompensado financeiramente.
134 Lei 12-A/2008, art.55.º n.º 1, “…o posicionamento do trabalhador recrutado numa das
posições remuneratórias da categoria é objecto de negociação com a entidade empregadora pública …”
135 Fernanda das Neves, A.- Relação Jurídica De Emprego Público. Coimbra: Coimbra Editora,
1999. p.60. ISBN 972-32-0898-9
136 Fernanda das Neves, A.- Os «Desassossegos» do Regime da Função Pública. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Vol XLI, N.º1. Artigo: Coimbra. (2000) p.58
137 O conceito é dado por Miguel Monteiro, na anotação ao artigo 197.º do CT/2009 no livro de
Romano Martinez, Pedro. Miguel Monteiro, Luís. Vasconcelos, Joana. Madeira de Brito, Pedro. Dray, Guilherme. Gonçalves da Silva, Luís - Código do Trabalho Anotado. Coimbra: Almedina 8.ª Edição. 2009. P.506.
56
Em regra, o período normal de trabalho dos trabalhadores que
exercem funções públicas é de sete horas por dia e de 35 horas por semana,
mas o RCTFP admite casos em que ele pode ser diferente, designadamente
quando o trabalhador ocupe um posto de trabalho a tempo parcial, segundo o
previsto pelo RCTFP nos artigos 120.º, 126.º do "Regime". Assim podem ser,
por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, aumentados -
apenas quando a sujeição do período de trabalho a estes limites se mostre
«absolutamente incomportável» ou o trabalho seja acentuadamente
intermitente ou de simples presença ou reduzidos
139.
E) Horário de trabalho, delimita o período de trabalho diário e semanal,
determinando as horas do início e do termo do período normal de trabalho
diário, bem como dos intervalos de descanso.
O CT2009 prevê esta matéria, nos artigos 212.º a 217.ºe Lei
n.º105/2009, de 14 de Setembro, artigo n.º 16.º.
O RCTFP não regulamenta os horários de trabalho (não os enumera ou
tipifica), permitindo à entidade empregadora pública fixar os horários de
trabalho que, em concreto, forem mais adaptados às suas necessidades e às
dos trabalhadores. Sendo obrigatória a elaboração de mapas de horário de
trabalho (pela entidade empregadora pública) e a sua afixação nos locais de
trabalho. O cumprimento do horário de trabalho deve ser aferido diária e
semanalmente, devendo a entidade empregadora pública manter registos para
o efeito. Nos órgãos ou serviços com mais de 50 trabalhadores este registo
deve ser efectuado por sistemas automáticos ou mecânicos. Previsto nos
Artigos 72.º, 95.º, 121.º 132.º a 141.º do "RCTFP” - Artigos 104.º a 107.º do
"Regulamento". O CT2009 prevê a mesma definição no artigo 200.º, com ligeira
alteração de forma e aditamento da parte final, a partir de “bem como”
140.
139 Ver http://www.dgap.gov.pt/index.cfm?OBJID=ae1f4458-4e81-4ad8-8f39-
9f5e214c20d1&letra=P
140 Anotação de Luís Miguel Monteiro constante da anotação artigo 31.º do CT/2009 no livro de
Romano Martinez, Pedro. Miguel Monteiro, Luís. Vasconcelos, Joana. Madeira de Brito, Pedro. Dray, Guilherme. Gonçalves da Silva, Luís - Código do Trabalho Anotado. Coimbra: Almedina 8.ª Edição. 2009. P.509
57
F) Isenção de horário de trabalho, O CT2009 prevê esta matéria nos
artigos 218.º e 219.º, sendo que “o preceituado no primeiro artigo mantém a
estrutura contratual da isenção de horário de trabalho, acompanhada por
simples notificação do acordo à Autoridade para as Condições do Trabalho
(alínea d) do artigo 4.º do DL n.º211/2006, de 27 de Outubro e alínea a) do
artigo 16.º do DL n.º326-B/2007, de 28 de Setembro. Persiste igualmente a
possibilidade de alargamento das situações de isenção de horário por
instrumento de regulamentação colectiva
141.”.
“O RCTFP prevê a isenção de horário de trabalho nos artigos 139.º,
140.º e 209.º, em moldes diferentes da que se encontra prevista no Decreto-Lei
n.º 259/98, de 18 de Agosto. Assim, e de acordo com o RCTFP, a isenção de
horário de trabalho pode compreender as seguintes modalidades:
a)
Não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de
trabalho (isto é, 7 horas por dia e 35 horas por semana);
b)
Possibilidade de alargamento da prestação a um determinado
número de horas, por dia ou por semana;
c)
Observância dos períodos normais de trabalho acordados.
Esta última modalidade de isenção de horário de trabalho corresponde
ao conceito de horário flexível ou de flexibilidade de horário (horários que
permitam escolher as horas de entrada e de saída)
142.
De acordo com o RCTFP, gozam de isenção de horário, na modalidade
de não sujeição aos limites máximos dos períodos normais de trabalho, os
trabalhadores titulares de cargos dirigentes e que chefiem equipas
multidisciplinares.
Os demais trabalhadores apenas podem gozar de isenção de horário
(em qualquer uma das suas modalidades) se a mesma for admitida por lei (vg.
141 Anotação do Luís Miguel Monteiro, ao artigo 218.º do CT/2009 no livro de Romano Martinez,
Pedro. Miguel Monteiro, Luís. Vasconcelos, Joana. Madeira de Brito, Pedro. Dray, Guilherme. Gonçalves da Silva, Luís. Código do Trabalho Anotado. Coimbra: Almedina 8.ª Edição. Outubro 2009. P.551.
58
leis que regulem carreiras especiais) ou por instrumento de regulamentação
colectiva de trabalho.
Os trabalhadores que gozem de isenção de horário nas duas primeiras
modalidades acima referidas têm direito a um suplemento remuneratório, nos
termos que venham a ser fixados por lei ou por instrumento de regulamentação
colectiva de trabalho, desde que o regime de isenção de horário não constitua
o regime normal de prestação do trabalho da carreira em que o trabalhador
esteja integrado ou do cargo de que seja titular (nestes casos, a isenção de
horário terá sido considerada para a determinação das respectivas
remunerações base). Não têm direito a suplemento remuneratório,
designadamente, os trabalhadores titulares de cargos dirigentes e os chefes de
equipas multidisciplinares.
143”. E ainda para efeitos do suplemento
remuneratório – artigo 209.º do RCTFP, exclui o âmbito de aplicação da alínea
c) do artigo 140.º “Observância dos períodos normais de trabalho acordados”,
ao passo que o CT2009 não faz essa delimitação/exclusão permitindo o direito
a uma retribuição específica, nas três modalidades já apontadas - artigo 265.º
do CT2009.
G) Redução da actividade e Suspensão do contrato
144,
o contrato de
trabalho em funções públicas está sujeito a modificações, a transformações
determinadas por certas eventualidades, ainda que não sofra qualquer
alteração formal. Está, designadamente, sujeito a que o período normal de
trabalho nele definido seja reduzido ou conduzir à suspensão do contrato.
A redução da actividade ou a suspensão do contrato pode ser
causada por situações diversas, que se reconduzem, no essencial, à
impossibilidade superveniente, temporária, da prestação do trabalho, quando
não seja imputável (a título de culpa) ao trabalhador.
143 Retirado do site http://www.dgap.gov.pt/index.cfm?OBJID=ae1f4458-4e81-4ad8-8f39-
9f5e214c20d1&letra=P.
144 O Texto que se segue foi retirado do site
http://www.dgap.gov.pt/index.cfm?OBJID=ae1f4458-4e81-4ad8-8f39-9f5e214c20d1&letra=P
59
Se a impossibilidade for apenas parcial, determina a redução do período
normal de trabalho. Se a impossibilidade for total, determina a suspensão do
contrato.
A suspensão do contrato pode ainda ser determinada pela celebração
de um acordo entre o trabalhador e a entidade empregadora pública (ex: a
concessão, pela entidade empregadora pública, ao trabalhador, a pedido
deste,
de
licenças
sem
remuneração).
Em regra, determina a suspensão do contrato (por facto respeitante ao
trabalhador) o impedimento temporário por facto não imputável ao
trabalhador que se prolongue por mais de um mês, nomeadamente doença.
Durante a suspensão do contrato de trabalho, o trabalhador mantém
o vínculo, apesar de os principais efeitos do contrato sofrerem uma
paralisação: desde logo, a obrigação de trabalho e, nalgumas modalidades,
a perda da correspondente remuneração.
Os efeitos comuns às várias modalidades de suspensão do contrato,
são, assim, os seguintes: conservação do vínculo e da antiguidade,
permanência ou manutenção de deveres acessórios (ex: dever de sigilo ou
de segredo), paralisação dos efeitos do contrato condicionados pela
possibilidade da prestação de trabalho efectivo (ex: prestação do trabalho,
retribuição, férias...). Permite ainda a redução da actividade ou a suspensão
do contrato a celebração, entre trabalhador e entidade empregadora pública,
de um acordo de pré-reforma. Previsto no RCTFP nos artigos 230.º a 242.º.
No mesmo sentido o CT2009, nos artigos 294.º a 322.º. Contudo o
artigo 294.º, admite no seu n.º3, a ocorrência da suspensão de contrato de
trabalho por iniciativa de trabalhador, fundada em falta de pagamento
pontual da retribuição.
60
H) Duração do período de férias. As férias são um direito irrenunciável
de todos os trabalhadores, que corresponde ao período de trabalho do ano
anterior, estas duas características são similares nos dois regimes.
O CT2009 dispõe sobre esta matéria nos artigos 237.º a 247.º, que
prevêem como duração mínima o período anual de 22 dias úteis de férias, e
mais três dias de férias quando não haja nenhuma falta durante o ano,
resultam assim num “prémio” pela assiduidade no ano anterior - art.238.º.
O regime da função pública vem regulado em duas disposições legais,
no Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março aplicável ao pessoal cuja relação
jurídica de emprego público se constitua através de nomeação e pelo RCTFP
aplicável a todos os outros trabalhos da função pública. Estes dois regimes são
nitidamente mais generosos, quando comparados com o regime privado, o
disposto no RCTFP, uma vez que ambos os diplomas legais prevêem sem
qualquer limitação do número de faltas, que o trabalhador público tem direito a
25 dias úteis de férias, acrescendo mais um dia de férias por cada dez anos de
serviço, e ainda 1 dia em razão da idade a partir dos 39 anos de idade, por
cada dez anos, isto é mais um dia quando completar 49 anos de idade e mais
outro dia quando completar 59 anos de idade, (no total são mais três dias
assim que o trabalhador completar 59 anos de idade).
Como exemplo dois trabalhadores, A e B, iniciaram ambos a sua
actividade profissional aos 19 anos de idade, o trabalhador A organização
privada e o trabalhador B na função pública, tomando em consideração que no
ano de 2010 completam 60 anos de idade e continuam no activo, o trabalhador
A tem direito a 22 dias úteis de férias ou, no limite, atendendo à sua
assiduidade 25 dias. Já o trabalhador B tem 25 dias, mais 4 dias
correspondentes à antiguidade na F.P. e mais 3 por ter 60 anos de idade,
portanto no total B tem 32 dias úteis de férias, mais 10 do que o trabalhador A
que trabalha no sector privado.
Com a entrada em vigor do RCTFP não pode deixar de se considerar
tacitamente revogado o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, na parte
61
relativa ao seu âmbito de aplicação (artigo 1.º). Ou seja, por força do RCTFP,
os trabalhadores da Administração Pública cuja relação jurídica de emprego
seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas deixam de estar
incluídos no seu âmbito subjectivo de aplicação. Contudo mantém-se com o
regime jurídico sobre férias, faltas e licenças aplicável ao pessoal cuja relação
jurídica de emprego público se constitua através de nomeação.
O Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março possui algumas
No documento
A privatização da relação jurídica de emprego público
(páginas 60-200)