Tal como ocorre em relação ao crime de calúnia, que vimos há pouco, a difamação também protege a honra objetiva, a reputação dos indivíduos. Difamar significa atentar contra a boa fama; levar ao conhecimento de terceiros fatos desabonadores praticados por outra pessoa.
Conforme Adalberto Aranha:
„Difamar‟ tem sua origem etimológica no termo latino diffamare, significando literalmente „falar mal de alguém‟. Das derivações „difamador‟ ou „difamante‟, significando o que difama, e „difamatória‟ representando o conter uma difamação. Em sentido vulgar tem como significado „tirar a boa fama‟ ou „desacreditar publicamente‟, como indicam os dicionaristas.27
Esse delito vem capitulado no artigo 139 do Código Penal:
Difamação
Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
(...)
Segundo definição de Júlio Fabbrini Mirabete, difamação é:
...a imputação a alguém de fato ofensivo a sua reputação. Distingue-se da calúnia porque nesta o fato imputado é previsto como crime, devendo ser falsa a imputação, em regra, o que não ocorre quanto à difamação.28
Já Frederico Abrahão de Oliveira:
A difamação é crime mesmo quando o fato imputado é verdadeiro, o que não ocorre com a calúnia. Ainda estabelecendo paralelos com a calúnia, observamos que, assim como esta, a difamação trata da ofensa à honra objetiva da vítima porque atinge o conceito, a estima que o indivíduo desfruta em seu meio. Na difamação, o fato narrado não é criminoso, enquanto que na calúnia, necessariamente, deverá sê-lo.29
De fato, é unânime o entendimento segundo o qual o fato imputado na difamação também seja determinado, no entanto, não se exige aqui que este seja falso, e nem que constitua um crime. Além disso, o fato imputado não pode ser de conhecimento dos que dela foram informados pelo difamador.
Por fim, “é essencial que o fato seja determinado e que esta determinação seja objetiva, posto que a imputação vaga, imprecisa, mais se enquadra no crime de injúria.” (STF - RTJ 89/366)
Quanto à exceção da verdade nos crimes de difamação, preceitua o parágrafo único do artigo 139 que esta somente será admitida “se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.”
Para mais, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que, no sentido da doutrina penalista, o funcionário público deve necessariamente estar no exercício de função pública no momento do ajuizamento da exceção, caso contrário, esse perde o direito a se utilizar da prerrogativa legal:
PENAL. EXCEÇÃO DA VERDADE. DIFAMAÇÃO. REJEIÇÃO. FUNÇÃO PÚBLICA. AFASTAMENTO PELO EXCEPTO.
Revela-se inadmissível, no presente caso, o processamento da exceção da verdade, porquanto o excepto não mais exerce qualquer função pública o que, na lição de abalizada doutrina (v.g.,Heleno Cláudio Fragoso; Magalhães Noronha; Nelson Hungria; Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha e Luis Régis Prado), retira a justificativa para a medida, excepcional, no caso do delito de difamação. Agravo regimental desprovido.
28
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Volume 1. São Paulo: Atlas, 2005, p. 160.
STJ - AgRg nos EDcl na ExVerd 52 DF - Rel. Félix Fisher - Julgado em: 04/03/2008.
O Código Penal não pune a difamação contra os mortos, como o faz em relação ao crime de calúnia. No entanto, a Lei de Imprensa (Lei nº 5.260/67) protege a honra dos mortos em seu artigo 24:
Art. 24. São puníveis, nos termos dos arts. 20 a 22, a calúnia, difamação e injúria contra a memória dos mortos.
Tal como ocorre com a calúnia (e com qualquer outro crime), a difamação também pode ser classificada em seus mais variados aspectos. É o que faremos a seguir, ressaltando, porém , que a classificação é idêntica à realizada quando tratamos do crime de calúnia.
Para a caracterização do crime de difamação também são necessários três requisitos distintos e cumulativos:
a) imputação de fato determinado;
b) que o fato seja ofensivo à reputação alheia, verdadeiro ou não; e
c) a comunicação do fato a terceiro.
Passamos agora à classificação doutrinária do crime de difamação, adiantando que pouco ou nada difere da classificação anteriormente apresentada em relação ao crime de calúnia.
3.2.2. Classificação
a) quanto ao agente: trata-se de crime comum.
c) quanto ao momento da consumação: é crime instantâneo de efeitos permanentes.
d) quanto ao resultado: é crime formal,
e) quanto à execução: novamente há duas situações a serem consideradas: se praticado por forma oral, é delito unissubsistente; caso praticado de forma escrita ou filmada, é plurissubsistente, admitindo-se, portanto, a forma tentada.
f) quanto ao concurso de agentes: é crime unilateral, pois para o seu cometimento basta a conduta de uma só pessoa, embora o concurso de agentes também seja perfeitamente possível.
g) quanto ao tipo de dolo: também se requer o dolo específico. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES CONTRA A HONRA. DIFAMAÇÃO. ART.139 DO CÓDIGO PENAL. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA. JUSTA CAUSA.INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA REJEITADA.
1. Para a configuração do crime de difamação é mister a existênciade dolo específico (animus difamanddi), consistente no desejo demacular a honra do ofendido.
2. Inexistindo justa causa para a ação penal, ante a ausência doelemento subjetivo do tipo, há de ser rejeitada a denúncia.
3. Denúncia rejeitada. Voto vencido do relator no sentido de que oexame da atipicidade subjetiva deve ser melhor apurado no curso daação penal. (grifo) STJ - APn 603 PR - Rel. Min. João Otávio de Noronha - Julgado em: 12/05/2011.
PENAL. DIFAMAÇÃO. OFÍCIO DO PRESIDENTE DA OAB/RN. ALEGAÇÃO DE FAVORECIMENTO DE CANDIDATO EM CONCURSO PÚBLICO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO CONFIGURADO. DOLO DE DIFAMAR. CRIME CONSUMADO. FIXAÇÃO DA PENA. - Denúncia de irregularidades sobre a inscrição de candidato a concurso público pelo Presidente da OAB/RN, no sentido de que a inscrição foi obtida mediante favorecimento. - Presente o dolo de difamar se o agente ultrapassa o limite da narrativa e da argumentação sobre fatos, elementos e circunstâncias, personalizando a interpretação de forma a imputar ao ofendido fato específico e desabonador de sua conduta. - Apelação provida. Substituição da pena privativa de liberdade por pena pecuniária - art. 44 do CP.
TRF 5ª Região - ACR 3517 RN - Rel. Ridalvo Costa - Julgado em: 19/05/2004
3.2.3. Algumas questões polêmicas
Em relação aos sujeitos passivos, não há a divergência de entendimentos a respeito da possibilidade de os inimputáveis serem sujeitos passivos do crime de difamação, diferentemente (como vimos) do que ocorre em relação à possibilidade desses serem sujeitos passivos do crime de calúnia.
Conforme Nelson Hungria:
Apesar de inimputáveis, os incapazes podem ser expostos à aversão ou irrissão pública, e seria iníquo deixar-se impune o injuriador ou difamador, como se a inimputabilidade, no dizer de Altavila, fosse uma culpa que se tivesse de expirar com a perda da tutela penal.30
E Cezar Roberto Bittencourt:
Os inimputáveis também podem ser sujeitos passivos do crime de difamação, isto é, podem ser difamados, desde que tenham capacidade suficiente para entede]r que estão sendo ofendidos em sua honra pessoal. Essa capacidade, evidentemente, não se confunde nem com a capacidade civil, nem com a capacidade penal, uma vez que o próprio imputável pode tê-la. Honra é um valor social e moral do ser humano, bem jurídico imaterial inerente à personalidade e, por isso, qualquer indivíduo é titular desse bem, imputável ou inimputável.31
Embora haja quem entenda (Magalhães Noronha) que nos crimes de calúnia contra inimputáveis a ofensa se qualifique como difamação, e não calúnia.32
30
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 3ª ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, vol. VIII, 1956.
31 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 354.
32 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 3ª ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, vol. VIII, 1956, p. 119.
Já quanto às pessoas jurídicas, conforme Frederico Abrahão, é crescente o número de juristas que afirmam que seria possível que as mesmas figurassem como sujeitos passivos do delito de difamação.
As razões dessas constatações parecem evidentes: é indiscutível que as pessoas jurídicas são conhecidas e respeitadas no meio social de acordo com a sua reputação e boa fama e, a partir do momento em que alguém atenta contra esses atributos, está verificada a lesão.
Há precedente do Supremo Tribunal Federal, da relatoria do ex-ministro Francisco Rezek, onde se reconheceu a possibilidade do „alguém‟ constante do tipo penal da difamação abranger também as pessoas jurídicas (RT 640/265).
E também, decisão recente proferida em sede de recurso em habeas corpus, na qual o Min. Marco Aurélio de Mello afirma a possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo no crime de difamação:
LEGITIMIDADE - QUEIXA-CRIME - CALÚNIA - PESSOA JURÍDICA - SÓCIO-GERENTE.
A pessoa jurídica pode ser vítima de difamação, mas não de injúria e calúnia. A imputação da prática de crime a pessoa jurídica gera a legitimidade do sócio-gerente para a queixa-crime por calúnia.
QUEIXA-CRIME - RECEBIMENTO - ESPECIFICAÇÃO DO CRIME. O pronunciamento judicial de recebimento da queixa-crime há de conter, necessariamente, a especificação do crime. AÇÃO PENAL PRIVADA - INDIVISIBILIDADE. A iniciativa da vítima deve direcionar-se à condenação dos envolvidos, estendendo-se a todos os autores do crime a renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um deles. QUEIXA-CRIME - ERRONIA NA DEFINIÇÃO DO QUEIXA-CRIME. A exigência de classificação do delito na queixa-crime não obstaculiza a incidência do disposto nos artigos 383 e 384 do Código de Processo Penal. QUEIXA-CRIME - ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - NARRATIVA - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. O fato de o integrante do Ministério Público, em entrevista jornalística, informar o direcionamento de investigações, considerada suspeita de prática criminosa, cinge-se à narrativa de atuação em favor da sociedade, longe ficando de configurar o crime de calúnia.
STF – RHC 83091 DF – Rel. Min. Marco Aurélio de Mello – Julgado em: 04/08/2003
Contudo, essa foi uma decisão que também encontra oposição na jurisprudência do mesmo tribunal, que também já afirmou a impossibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo de quaisquer dos crimes contra a honra, nos termos da seguinte decisão:
Perante nossa lei, só a pessoa física pode ser ofendida, pois, no Código Penal, os crimes contra a honra são crimes contra a pessoa, quando se trata de caluniar, difamar ou injuriar alguém.
STF - RT 445/477.
E também do precedente do Superior Tribunal de Justiça, já mencionado neste trabalho (AgRg no Ag 672522 PR).
Desse modo, podemos perceber que a possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo de crime de difamação ainda é uma questão em aberto tanto na doutrina como na jurisprudência brasileira.
Outra questão que se coloca é a relativa à propalação ou divulgação da ofensa caluniosa. Isto é, quando tratamos do delito de calúnia, vimos que há dispositivo legal específico que incrimina quem dá maior publicidade à ofensa. Contudo, não há dispositivo que preveja a mesma situação em relação aos crimes de difamação, e isso abre espaço para a dúvida: quem propala ou divulga a difamação também poderia ser incriminado?
A primeira corrente doutrinária, encabeçada por Magalhães Noronha33 defende que o fato não seria crime, tendo em vista que o silêncio da lei a respeito do crime de difamação, em contraposição à expressa menção feita em relação ao crime de calúnia, dá a entender que o legislador não pretendeu incriminar essa conduta quanto ao crime de difamação.
Já com entendimento contrário, no sentido da tipicidade da propalação ou divulgação da difamação, podemos citar o professor Damásio de Jesus, que argumenta que o crime existe porque quem propala ou divulga uma imputação difamante comete nova difamação, e por ela teria que responder.
Com o devido respeito a entendimentos diversos, dentre esses posicionamentos o mais adequado nos parece o exposto por Magalhães Noronha. Isto é, em direito penal não podemos conceder interpretação extensiva a um dispositivo incriminador; nem aplicá-lo analogicamente.
33
Além disso, um dos métodos de interpretação de textos normativos é o que busca a vontade do legislador e, nesse caso, tendo em vista a expressa previsão em um crime, e a omissão (que nos parece deliberada) em outro, indica que a vontade do legislador foi a de não incriminar essas condutas em relação ao crime de difamação. Caso contrário, faria constar no crime de difamação, ou inseriria uma previsão genérica nas disposições comuns, aplicáveis aos três delitos.