ASPECTOS HISTÓRICOS 0 PROCESSO DE FORMAçnO.

S e g u n d o 6i 1 more (.1978, p„31-46), o Direi t o norte- a m e r i c a n o pode ser d i v i d i d o em tres per.iodos ou fases s de 1800 até a G u erra Civil; desta até a I Grande Guerra e dai. até os n o ssos d i a s „19

1.1.2.1.1. S i t uação do Direito inglês por ocasião da R e v o l u ç ã o A m e r i c a n a - a primeira fase

Q u a n d o irrompeu a RevoluçíSo das ColSniaxs, o D ire i t o inglês era o ú n i c o que os a mericanos conheciam. Dai surgiu a primeira quest'ào; deveria o Direito inglês c o n t inuar a ser a p l i c a d o ? A Cons t i t u i ç ã o a m e r icana procurou r e solver o problema, ao atribuir ao C o n gresso e ao sistema j u d i c i á r i o federal a respo n s a b i l i d a d e de d e t e r m i n a r a m ai o r i a das quest&fes da lei substantiva. Uma parte seria reservada aos tribunais (e legislativos) estaduais, mas 19 O bras também consultadas e relevantes: Farnsw o r t h

(1963); Berman (1963)5 Schwars (1966); David e Jauffret- Spinosi , op „ ci t . ; Edward D. Re, op.cit. Também importante é a contribuição de Lobo, 1991, p.38-51.

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somente no que se referia a questbes locais. Mas o tipo de D ir e i t o a ser a p l i c a d o deveria ser resolvido pela Suprema C o r t e „ De qua l q u e r sorte, a nação, devido ao trauma r e v o l u c i o n á r i o e ao ódio contra os ingleses, não aceitava a idéia da absorção do Direito c o n s u e tudinário inglês» Entre os anos de 1776 e 1820 formou-se uma jurisprudência tipic a m e n t e americana, surgindo, também, a corrente de pensa m e n t o que não atribuía grande valor ao precedente, aconselhando, inclusive, com entusiasmo, aos juízes, a criação de leis, quanto mais melhor.

Esse m e s m o período registra, ainda, dois a c o n t e c i m e n t o s relevantes. 0 primeiro diz respeito à nâo formação de um sistema legal americano, devido p r i n c i p a l m e n t e á e;; traordinária transf ormação dos Estados U n idos com o fl or e s c i m e n t o da Revolução Industrial. ü segundo ac o n t e c i m e n t o diz respeito á não u n i f o r m i z a ç ã o das leis, em virtude do dogma que vedava ao Governo Federal e aos tribunais federais o poder de garantir a a p l i c a ç ã o das leis em todo t erritório americano, uma vez que, tanto os poderes da União como os dos Estados eram rigidamente limitados.

Embo r a rejeitada a idéia de f e d e r a 1ização global da lei substantiva, o Supremo Tribunal, com suas soberanas decisfôes, tentou sempre criar um Direito uni f o r m e para todo o território, p r i n c i p a l m e n t e através do método de dar uma

in terpretaç'ào e x t e n si v a e ampla aos poderes conferidos pela C o n s t i t u i ç ã o ao gov e r n o federal e aos tribunais federais.

1.1.2.1.2. A SEGUNDA FASE: A ERA DO ESTILO F ORMAL

Sob a inspi r a ç ã o de que um governo não pode ser de homensp mas sim de leis« os j u ristas a mericanos começaram a formular teorias sobre axmplas áreas do Direito Consuetud inár i o ,, com o o b jetivo de reduzir todo o acervo a uma unid a d e controlada, como, por exemploj em matéria de

contratos., uma teoria geral dos contraltos.

Ao m esmo tempo, os juristas, tendo à frente o pai da m e t o d o l o g i a no D i r e i t o americano, Langdell, procuravam e n c o n t r a r uma saída para o elevado número de casos e precedentes, já então de c i d i d o s e formulados pelos tribunais federais e estaduais.

Nessa segu n d a fase, surge o juiz H o l m e s , 2 0 que deu ao Direito am e r i c a n o seu v erdadeiro conteúdo. Para ele, o 20 Oliver Wendell Holmes (1841"1935), g r a d u a d o pela

U n i v e r s i d a d e de Harvard, exerceu a advocacia em Boston, lecionou algum tempo como professor em Harvard e serviu, depois, durante vinte anos, como juiz e, mais tarde, como p residente da Suprema Corte de Justiça de Massachusetts. Em 1902, foi nome a d o juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde, pela qu a l i d a d e de seus votos discordaintes,

pr imeiro requisito de uma lei correta é o de corresponder aos s e n t i m e n t o s reais e às exigên c i a s da comunidade, quer est e j a m certas ou e r r a d a s- 2 1

üs tribunais, ao seu turno, continuavam a criar j u r i s p r u d ê n c i a , cada vez mais torrencial, quando entào, numa tentativa de m i n i m i z ar o problema da imensidào de casos julgadas, surgiu o National Report System^ a qual, t erminados q u inze anos,, reunia t'âo grande número de casos que tornava impossível a pesquisa.

1.1.2.1.3. A T E R C E I R A FASE. A P A S SAGEM DD ES T I L O F ORMAL PARA A ERA DO GRANDE ESTILO.

Em face dessa p r o b 1e m á t i c a , ressurge o interesse pela codificaçào, cujo projeto, porém, foi abandonado« 0

fracasso do mo v i m e n t o pela codificaçSlo pode ser d e bitado ao fato de que os princípios gerais do Direito sào sempre os mesm os e os a c i d e n t a i s mudam em funçào de fatores de? ordem econômica, social, política, etc. Portanto, nào havia

recebeu o título de "0 Grande Dissidente". Renunciou, por motivos de saúde, em 1932. Sobre Holmes, ver o seu livro 0 Direito Comum - As origens do Direito anglo- americano. Trad. de J . L. Melo. Rio de Janeiro, Edi ç Oe s 0 cruzeiro, 1963.

b e n efício em c o d i ficar as decisões judiciais, chamadas precedentes, uma vez que, constatando os tribunais a n e c e s s i d a d e da ref ormu .1 ação da\ lei, ela seria feita pelo próprio F'oder Judiciário, dessa tendência foi ’ exemplo maior, nessa época, o juiz Cardozo, sucessor de Holmes, para o qual "o passado domina o presente e somente em raros casos o processo judicial p o s sibilita um ato criativo por parte do j u i z" „ 2 2

Essa fase do Direito americano é marcada pelo r ompim e n t o com a doutrina», de Langdell e pela adoçâto da d o u t r i n a de? LLewellyn, de se estudar todos os casos axnálogos,23 Como diz Gi 1 more ( i bidem , p . 98 ) , campo e s c o l h i d o por L le wellyn já estava codificado. Por esse 22 Füenjamin Cardozo assumiu a vaga de Holmes, em 1932. Em

seis anos apenas, pois morreu em 1938, deixou inscrito o seu nome entre os maiores juízes da Suprema Corte Americana. Suas m e m o r á v e i s decisbes e votos vencidos d e m o n s t r a m algumas de suas idéias expostas em livross o juiz é um agente ativo e nê(o mero declairador m e cânico do Direi to .5 a C o n s t i t u i ç ã o americana tinha o mesmo poder de adaptasção, f 1 exibi 1 idaide e m a l e a b i l i d ad e da common iaw; o princípio da separaição dos poderes devia ser a plicado com e l a s t i c i d a d e e nSlo com rigor pedante? as leis estaduais n'ào deviam criar barreiras entre os Estados,

" n e u t r a l izando as c o n s e q üências do livre comércio entre eles", mas deviam ser julgadas válidas sempre que nâo cont iv e s s e m ameaça à s o1idariedade nacional e não fossem inconstitucionais. Outra tese de Cardozo se refere ao fato de que a inconstitucional idade da lei só devia ser d e c l a r a d a em face de n e c e s s i d a d e manifesta, explora n d o ~ se e? 1 iquidaxndo-se toda dúvida razoável antes de chegar a essa grave conclus'ào. Consultar, sobre Cardozo, Rodrigues, 1956, p.I-XXXIII e 1992.

23 Ver Ost, e Van de Kerchove, 1987, p . 194-196. Tamb é m sobre o assunto, consultar Llewellyn,

1973, p, 729-735.

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motivou seus a r t i g o s consistiam basicamente em ataques à Lei de Vend a s Uniforme, com propostas para que fosse substituída por um e s t a t u t o que refle t i s s e (ao contrário do que ocorria com a Lei de Vendas) as práticas reais dos comerciantes do sécu l o XX, R a r a m e n t e um reformador tem a o p o r t unidade de exe c u t a r as ref o r m a s que defende. tias Llewellyn foi o principal e l ab o r a d o r do que foi inicialmente conhecido como a Lei de V endas U n i f o r m e R evisada e mais tarde tornou-se o Códi g o Comercial Uniforme. 0 Código (que atualmente está em vigor em todas as juri s d i ç õ e s dos Estados Unidos, à exceçâfo da Louisiana) foi o mais a m b i cioso projeto de reforma legal já executa\do n este século. 0 resultado dos esforços de L l e w ellyn e muit o s outros, ao longo de quase vinte anos, é o melhor exem p l o das confusões e contradições do Direito am e r i c a n o durante o prolongado periodo da elaboraçí^o do C ó d i g o .

1.1.2.2. A A D O Ç R D DO S I STEMA DA COMNON LAH