Aspectos preliminares

Apesar da importante experiência indiana, nada se compara à contundente influência norte-americana na esfera internacional, tendo em conta o seu histórico de construção e aperfeiçoamento do instituto da ação afirmativa, o que tem despertado o interesse de vários outros países ao redor do mundo,

inclusive o Brasil, é claro97. Até mesmo a Europa sofreu tal influência, embora

concentrada no gênero e origem nacional, uma vez que cotas raciais nem existam ali, tendo sido tentada, por exemplo, a criação de cotas para mulheres em cargos políticos na Itália e na Franca, iniciativas que, entretanto, como lembrado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, foram para logo consideradas

inconstitucionais98.

Pois bem. Como dito anteriormente, a expressão mesma affirmative

action tem origem em solo norte-americano, no ano de 193599

, com a lei das relações de trabalho nacionais –, que determinava a imediata interrupção das discriminações praticadas por empregadores contra os trabalhadores negros, a par da implementação, pelos primeiros, de ações afirmativas, tendentes a que as vítimas dessas segregações fossem alçadas aos cargos que de outra forma

(isto é, não fossem tais discriminações) estariam a ocupar100 –, sendo certo

que só a partir da década de 1960 é que o termo passou a ser utilizado dentro de um contexto de luta por direitos civis, constituindo-se as ações afirmativas

96

MAGNOLI, Demétrio. Op cit., p. 295. 97

Para Joaquim Barbosa, tal influência transcende o direito interno e envolve o direito internacional, especialmente o direito internacional dos direitos humanos, traduzindo “...à

perfeição, o fenômeno que Hélène Tourard com muita propriedade classificou como l’internationalisation des constitutions”. (GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. A recepção do instituto da ação afirmativa pelo direito constitucional brasileiro. In: Ações afirmativas e

combate ao racismo nas Américas. Brasília: MEC/BID/UNESCO, 2005, p. 70). 98

Apud MENEZES, Paulo Lucena de. A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-

americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 150.

99

Ainda que – repita-se – não haja previsão de tais medidas na Constituição do país. 100

KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou

mito? Uma análise histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 169.

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(mormente depois das transformações impulsionadas pelo Civil Rights Act, de 1964, e do Voting Rights Act, de 1965) em verdadeiras ações dirigidas à inclusão de minorias, tanto na esfera pública quanto na privada.

A Executive Order nº 10.925, de 1961, foi a primeira a trazer a expressão nesse contexto, mas com uma conotação ainda restrita, dês que interpretada como medida de mero combate à discriminação. Com efeito, por meio dela foi criada a Comissão para a Igualdade de Oportunidades de

Emprego cujo intuito era a aplicação de medidas não discriminatórias nas

contratações efetuadas pelo Poder Executivo, exigindo-se que os contratados se comprometessem a não discriminar seus empregados ou aspirantes a emprego, de maneira que, embora veiculasse o termo affirmative action, ela não estava a conferir “vantagens” ou “privilégios” a grupos minoritários. Posteriormente, em 1965, por meio da Executive Order nº 11.246, foi criado o

Office of Federal Contract Compliance no interior do Departamento do

Trabalho, que voltou a trazer o termo affirmative action, desta feita sob a imposição de que o Poder Executivo (dos Estados Unidos) condicionasse a celebração de contratos com particulares à adoção de medidas não discriminatórias. Contudo, o que se observa dos textos das Ordens Executivas nº 10.925 e 11.246 é que os governos de Kennedy e Johnson não iniciaram as ações afirmativas conforme hoje são entendidas, na medida em que, ali, o conceito de ação afirmativa significava uma política institucionalizada de combate à discriminação e não medidas de inclusão propriamente ditas, já que, à época, acreditava-se que o simples fato de o governo deixar de apoiar a

discriminação já sinalizava vultosos ganhos para a comunidade negra.101

É notória, por outro lado, a contemporaneidade da Executive Order nº 11.246 com a referida Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, aberta para assinatura em 21 de dezembro de 1965 (tendo sido ratificada pelo Brasil em 1968 e promulgada no ano seguinte), que, como visto, a despeito de não trazer explicitamente o termo “ações afirmativas”, autoriza a adoção de “medidas especiais tomadas com o

único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou

101

KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou

mito? Uma análise histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 171.

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étnicos”, donde a patente influência exercida por aquelas políticas de ação

afirmativa provenientes dos Estados Unidos (durante a década de 1960), no Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Saliente-se, porém, que, nos Estados Unidos, as ações afirmativas foram medidas adotadas ou encorajadas pelo próprio Estado, então dominado por uma elite conservadora, com o claro propósito de abrandar as revoltas e os motins levados adiante por grupos ligados ao movimento negro, designadamente depois do assassinato de Martin Luther King, em 1968, e que acabaram gerando um ambiente destrutivo receado pela maioria dos americanos brancos, sendo que muitos desses, por sua vez, organizaram-se em grupos e sociedades que, não raro, utilizavam métodos violentos e cruéis contra a ascensão social e econômica dos negros, criando um clima de enfrentamento que poderia, quiçá, levar a uma segunda guerra civil. O Estado, assim, não deveria permitir a intensificação desses conflitos, passando a adotar medidas destinadas a aplacar a inquietação social para além das de cunho não discriminatório, e começou a promover ações afirmativas, agora sim,

entendidas como verdadeiras políticas de inclusão social das minorias.102