Aspectos processuais relevantes na tutela coletiva

processual coletivo como instrumento de transformação da realidade social colocado à disposição da ordem jurídico-constitucional democrática.

Vejamos, então, alguns aspectos processuais práticos relevantes quanto a esta tutela.

assim nesse trabalho apresenta-se a ação popular ambiental como um desses meios alternativos.

A garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita é substanciosa e bem ampla; contudo, como o artigo 5º da Constituição Federal ainda é, em grande parte, uma mera carta de intenção, resta o trabalho das autoridades interessadas e da própria sociedade civil para a efetividade dessa garantia constitucional do acesso à justiça aos necessitados e menos favorecidos.

Ressalta-se que a assistência jurídica integral e gratuita prevista na nossa Carta Magna aplica-se indistintamente à tutela dos interesses coletivos. Assim, pode uma associação de defesa do meio ambiente valer-se até mesmo da defensoria pública para a tutela jurisdicional do meio ambiente, desde que seja desprovida de recursos para custear o seu próprio advogado.

Ademais, a Constituição de 1988, ao estabelecer que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não vincula essa assistência ao indivíduo. Dela pode se beneficiar inclusive pessoa jurídica, conforme já decidiu o próprio Superior Tribunal de Justiça: “O benefício não é restrito às entidades pias, ou sem interesse de lucro. O que conta é a situação econômico-financeira no momento de postular em juízo (como autora ou ré)” (BRASIL, 2008).

Não se pode também esquecer que, em relação à ação popular, o texto constitucional dispensa o autor, salvo comprovada a má-fé das custas processuais e do ônus da sucumbência [artigo 5º, LXXIII]. Tal circunstância faz-se relevante, pois a tutela de interesses coletivos pode interessar a “milhões de pessoas”, conforme assevera Mauro Capeletti (1991, p. 150);

vejamos:

Os interesses difusos representam um fenômeno típico e de importância crescente, da sociedade moderna, caracterizado pela passagem de uma economia baseada principalmente em seus relatórios individuais para uma economia em cujo trabalho, produção, turismo, comunicação, assistência social e previdência, etc. são fenômenos de “massa”. Se pensarmos no desenvolvimento dos direitos sociais, típicos, ressalto, do moderno Estado social ou ‘promocional` esses podem comportar benefícios ou vantagens nos confrontos das vastas categorias. A contestação, por exemplo, de uma norma constitucional nesta matéria pode interessar a milhares, milhões de pessoas.

Se pensa agora nos produtos da indústria: um leve defeito de produção pode tornar-se um dano para muitíssimos consumidores deste produto. Se pensarmos ainda no envenenamento, da parte de um complexo industrial, de um rio ou de um lago: de novo, um número impreciso de pessoas são potencialmente atingidas, pelo dano causado pelo envenenamento da atmosfera, ou pela poluição.

Como aponta Willis Santiago Guerra Filho (2000, p. 64), representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos de Estado Liberal e de Estado Social. O Estado Democrático de Direito tem como principal escopo a transformação da realidade social rumo à igualdade substancial entre os indivíduos e ao exercício efetivo da cidadania, que se dá com a participação pública.

Nesse diapasão, observa-se “que não existe Estado Democrático de Direito sem instrumentos eficazes de tutela dos interesses e direitos coletivos” (ALMEIDA, 2003, p. 144).

Somente haverá a transformação da realidade social com a real implementação do Estado Democrático de Direito, quando for possível a proteção e a efetivação dos direitos primaciais da sociedade, como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao consumidor, etc.

Para tanto, o direito processual coletivo é fundamental, até porque é por seu intermédio que poderá ocorrer a proteção objetiva desses direitos e garantias constitucionais fundamentais e a efetivação, no plano concreto, dos direitos coletivos violados com a transformação da realidade social. E o Judiciário tem esse compromisso constitucional por ser instituição fundamental do Estado Democrático de Direito.

A efetivação jurisdicional do Estado Democrático de Direito poderá ser levada a efeito também por via instrumental da resolução jurisdicional dos conflitos coletivos ocorridos no plano da realidade social.

Pelo direito processual coletivo comum é que o Poder Judiciário poderá determinar a reparação dos danos causados ao erário, ao patrimônio moral, ao patrimônio histórico e cultural, ao meio ambiente, além de tutelar coletivamente também os direitos do consumidor, da criança e do adolescente, do idoso e dos deficientes físicos.

É fundamental, portanto:

[...] a sistematização teórica do direito processual coletivo como via potencializada de resolução de conflitos, que o Poder Judiciário terá como eficazmente para a transformação positiva da realidade social rumo a uma sociedade mais justa, humana, solidária e livre dos preconceitos que impedem a efetivação de uma ordem constitucional adequadamente democrática (ALMEIDA, 2003, p. 146).

A Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, publicada no DOU aos 11 de julho de 2001, denominada Estatuto da Cidade, determinava em seu artigo 53 a inclusão de nova redação ao inciso III do artigo 1º da Lei nº. 7.347/85 com a renumeração do mencionado inciso III e dos subsequentes para que passasse a constar no referido inciso III a expressão “à

ordem urbanística”. Contudo, por força do artigo 21 da Medida Provisória nº. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, com publicação no DOU no dia 27 de agosto de 2001, o artigo 53 da Lei nº. 10.257/2001 teve sua eficácia suspensa.

Agora o artigo 1º da Lei nº. 7.347/85 possui a seguinte redação:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, I – as ações de meio ambiente,

II – ao consumidor,

III – aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V – por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI – à ordem urbanística (ALMEIDA, 2003, p. 339).

É de se ressaltar que o ajuizamento da ação civil pública não impede que o cidadão, individualmente lesado, ingresse em juízo para a tutela de seu direito. Todavia, acredita-se que, por imperativo constitucional [artigo 5º, LXXIII], o cidadão poderá se habilitar como assistente litisconsorcial em ação civil pública ajuizada, quando nela estiver sendo discutida matéria que poderia ter sido objeto de ação popular.

Como este tem legitimidade ativa para a ação popular, não seria justo negar-lhe o ingresso em juízo como assistente litisconsorcial em ação civil pública ajuizada com o mesmo pedido e causa de pedir que pudessem estar presentes em uma ação popular.

A atual Constituição de 1988 veio dispor sobre a ação popular em seu artigo 5º, LXXIII. De todos os textos constitucionais, o mais avançado e mais abrangente é o atual, que ampliou subjetiva e objetivamente a ação popular, tornando-a instrumento de tutela jurisdicional também da moralidade administrativa e do meio ambiente.

A ação popular, nos termos em que está concebida atualmente no sistema constitucional brasileiro, pode ser conceituada como espécie de ação coletiva de dignidade constitucional colocada à disposição do cidadão como decorrência de seu direito político de participação direta na fiscalização dos poderes públicos, para o controle jurisdicional dos atos ou omissões ilegais ou lesivos: ao erário, inclusive em relação ao patrimônio de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, sem exclusão da tutela de outros direitos com ela compatível.

Nos Estados Unidos, apesar de não se poder falar em uma ação popular propriamente dita como direito político de participação, existem a citizen action para a proteção ambiental e a class action, que são espécies de ações coletivas.

No sentido de que a citizen action do direito norte-americano é espécie de ação popular ambiental, Antonio Herman V. Benjamin (1993, p. 62) diz que:

No direito americano, hoje influenciando, em todo o mundo, o movimento de reforma do acesso à justiça, dois instrumentos de facilitação do ingresso do cidadão aos tribunais destacam-se: a class action e a citizen action, também conhecida por citizen suit e que poderia ser traduzida por ação popular ambiental. Aquela como mecanismo de tutela coletiva, esta, como ferramenta de proteção difusa.

A ação popular é espécie de ação coletiva como também o é a ação civil pública. E seus objetos podem, às vezes, coincidir, apesar de a ação civil pública possuir campo de aplicabilidade mais amplo, como se extrai do próprio texto constitucional [artigo 129, III], que adota mais precisamente, no que tange à ação civil pública, o princípio da não-taxatividade da ação coletiva.

Tem-se que no Brasil a ação popular é de tipo corretiva, mas poderá assumir caráter preventivo ou repressivo, até porque o artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal deve ser lido em conformidade com o artigo 5º, XXXV, da mesma Lei Maior, onde está estabelecido que: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como se extrai da doutrina majoritária (SILVA, 2007; GOMES JUNIOR, 2004; ALMEIDA, 2003), a ação popular brasileira detém dupla natureza jurídica. De um lado, é concebida como direito constitucional político de participação direta na fiscalização da administração pública; de outro, é garantia processual constitucional de agir no direito político do cidadão, portanto, a ação popular é portadora de dignidade constitucional.

Sobre a importância da garantia para o exercício dos direitos constitucionais, assim se manifesta José Afonso da Silva (1968, p. 83):

Todo direito precisa ter sua garantia, tanto os direitos privados como os direitos públicos. O próprio direito constitucional é tido como garantia das liberdades. Mas isso é um simples reconhecimento. É necessária a instituição de mecanismos adequados a fazer valerem os direitos fundamentais da personalidade, bem como os democráticos.

A natureza jurídica da ação popular, como instrumento processual, é de verdadeira garantia constitucional de participação política do cidadão no controle jurisdicional dos atos que lesem os bens elencados no artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, na qual ela está consagrada, vejamos:

[...] a função que se exerce mediante a propositura da ação popular se inclui na órbita da soberania popular (art. 1º, § 1º, da Constituição de 1988), e é, por regra, exercida em nome do povo por seus representantes. Todavia, a ação popular lhe dá a oportunidade de exercer diretamente, por iniciativa de qualquer cidadão, aquela função fiscalizadora (SILVA, 1968, p. 87).

A natureza jurídica da pretensão nela deduzida, por estar vinculada sempre a um direito ou interesse difuso, com abrigo no texto maior, também é de um direito constitucional transindividual. Portanto, a dignidade constitucional da ação popular tem fundamentação dupla: “de um lado, como direito político fundamental do cidadão; de outro, como garantia processual constitucional fundamental” (ALMEIDA, 2003, p. 397).

As consequências jurídicas interpretativas derivantes dessa dupla dignidade podem assim serem definidas: não é compatível com a ação popular qualquer interpretação restritiva;

as disposições constitucionais relativas à ação popular têm aplicação imediata – não dependem e não necessitam de qualquer regulamentação; a aplicabilidade na ação popular de todos os instrumentos previstos para as tutelas jurisdicionais ordinárias, desde que compatíveis com sua finalidade e não restrinjam a sua efetividade e toda e qualquer disposição legal infraconstitucional, deve ser interpretada em conformidade com a Lei Maior.

A Constituinte de 1988 ampliou, de forma significativa, o objeto material da ação popular. Agora são também tuteláveis, via ação popular, o meio ambiente e a moralidade administrativa, além do patrimônio público em seus aspectos econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, já tuteláveis anteriormente à novel Carta Magna, via ação popular, conforme já se extraía do § 1º do artigo 1º da Lei nº. 4.717/65.

Portanto, assim disposto, e por tudo o mais que se coloca à disposição, o ordenamento jurídico atual mantém sintonia com as concepções teóricas que reivindicam a revisitação da ciência jurídica clássica, de base antropocêntrica. Qualquer tipo de vida merece respeito e proteção jurídica, até as relativas às futuras gerações.

Pontuemos que essa nova visão supera a posição de Celso Antonio Pacheco Fiorillo (1996, p. 19) que mostra que o direito constitucional ambiental possui uma visão antropocêntrica, à medida que coloca o homem como o centro convergente do plexo de normas jurídicas ambientais.

Conforme leciona Gregório Assagra de Almeida (2008, p. 28): “uma verdadeira teoria deve ser relativizada e domesticada para que possa ajudar e orientar as estratégias cognitivas levadas a efeito pelos seres humanos”. É esse o papel de uma concepção metodológica do “tipo aberta, pluralista e democrática em sua essência”. É essa espécie de

“concepção metodológica que se compatibiliza com o constitucionalismo democrático e transformador” consagrado na Constituição de 1988.

Nas lições de Plauto Faraco de Azevedo (2006, p. 133):

Indispensável é respeitar a vida, sob todas as suas formas, redescobrir a esperança e sentir o peso da responsabilidade transgeracional. Ainda que o mito de Sísifo continue a simbolizar a luta pela existência humana, isto não afasta a necessidade de uma opção em favor da vida e da humanidade do homem.

Seguindo orientações de Gregório Assagra de Almeida (2006, p. 28), que postula que

“o antropocentrismo clássico, de fundamentação egoística, não mais se compatibiliza com as necessidades que impõem um código moral e ético de comportamento condizente com o respeito ao ambiente”, podemos dizer que parece ser esta a orientação do artigo 225, caput, da Constituição Federal/88, ao estabelecer que todos tenham o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, incumbindo ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O direito ao ambiente de

“fundamentação biocentrista e o direito ao ambiente intergeracional são as portas que se abrem para a construção de uma nova ciência jurídica neste terceiro milênio, amparada em uma cidadania coletiva solidarista do tipo biocentrista”.