2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A DEFESA DO CONSUMIDOR:
2.1 Aspectos relevantes do Código de Defesa do Consumidor (CDC)
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi discutido e posto em vigor, em 11 de setembro de 1990, por meio da Lei nº 8.078. Antes de sua edição, a base jurídica para a defesa ao consumidor era a mesma aplicável a qualquer contrato privado ou a qualquer relação entre pessoas, naturais ou jurídicas, submetidas às leis Brasileiras. A relação de consumo não diferia de nenhum outro negócio jurídico. Havia meios para coibir as violações perpetradas no mercado de consumo, mas com fundamento tão-somente nas normas comuns de direito civil, comercial ou penal, além de diplomas esparsos sobre alguns setores específicos.
O legislador Brasileiro procurou então concentrar, de forma concisa, todos os dispositivos legais82 em torno de uma só Lei, criando um verdadeiro esqueleto
geral para o regramento das relações consumeristas. Do ponto de vista prático, essa concentração é muito mais metodológica para consulta e compreensão do que a existência de leis esparsas.
Os autores aproveitaram de sua formação internacional do direito, para construir uma lei inovadora que atendesse os interesses da sociedade contemporânea Brasileira. Nesse sentido, Ada Pellegrini, a partir de seus estudos, declara que “a inspiração do Código de Defesa do Consumidor viera de modelos legislativos estrangeiros da Itália, Bélgica, Estados Unidos, Espanha, Alemanha e México, tendo sido a principal fonte o Código Francês”83.
82 “É relevante destacar que, anteriormente à Constituição de 1988 e CDC de 1990, o consumidor
Brasileiro encontrava proteção para os conflitos de interesses oriundos da relação de consumo, em legislações esparsas e na legislação comum, no âmbito civil, comercial e penal, entre eles o Código da Propriedade Industrial, a Lei sobre Crimes contra a Economia Popular, a Lei Antitrustes, o Código Penal e outros82. Esses diplomas legislativos não conseguiram acompanhar a evolução do mercado
econômico ocorrida no século passado, pois neles predominavam os princípios individualísticos de outrora que não mais se adequavam à defesa do consumidor. Dessa forma, pode-se imaginar a grande dificuldade do consumidor em reclamar seus direitos. Até porque os diplomas acima citados não tratavam da relação de consumo de forma direta, ou seja, não existiam conceitos e princípios essenciais norteadores da relação entre consumidor e fornecedor”. ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. Ob. cit., 2011.
83 GRINOVER, Ada Pelegrini
et al. Código Brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Ob. cit, 2011.
Assim, o CDC é entendido como uma norma de ordem pública e interesse social, de natureza cogente84, tem o objetivo de compilar as disposições já
existentes acerca dos direitos dos consumidores, regulando a relação de consumo em todo o território Brasileiro, na busca de um reequilíbrio na relação entre consumidor e fornecedor, seja reforçando a posição do consumidor, seja limitando certas práticas abusivas impostas pelo fornecedor, sendo assim um sistema global de normas, princípios e instrumentos de implementação em favor do consumidor85.
No dizer de Gabriel A. Stiglitz as práticas abusivas combatidas pelas normas de proteção ao consumidor:
Práctica abusiva es el desacuerdo con las normas de conducta del mercado para el consumidor. Son las condiciones irregulares de las negociaciones en las relaciones de consumo que perjudican a los fundamentos de la ley, es a través del prisma de la buena fe, es desde el punto de vista del orden público y la moral86.
O CDC serve como meio para estabelecer a igualdade material entre as partes, realizando uma justiça social. E, para isso, tenta regular a atividade do fornecedor. Sua lógica de incidência é de ordem subjetiva pela qualidade da parte, isto é, visa à proteção do consumidor, embora reconheça a necessidade do equilíbrio nas relações de consumo, circunstância que acaba garantindo ao fornecedor certo espaço de proteção87.
Conforme Cláudia Lima Marques, as normas de ordem pública “estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica, são normas de direito privado, mas de forte interesse público, daí serem indisponíveis e inafastáveis através de contrato”88.
84 “O caráter cogente de que se revestem as normas de ordem pública é uma forma de proteção do
interesse social, já que protege instituições jurídicas fundamentais, bem como as que garantem a segurança das relações jurídicas e tutelam os direitos personalíssimos e situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz e pelas partes por deverem ter certa duração”. MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEN, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ob. cit., p. 60-61.
85 CRUZ, Guilherme Ferreira da.
Princípios constitucionais das relações de consumo e dano moral.
Ob. cit., p. 182.
86 STIGLITZ, Gabriel A.
Protección jurídica del consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1990.
87 CRUZ, Guilherme Ferreira da.
Princípios constitucionais das relações de consumo e dano moral.
Ob. cit., p. 167.
88 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEN, Bruno.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ob. cit., p. 60-61.
O Código de Defesa do Consumidor é claro em seu art. 1º, ao dispor que suas normas dirigem-se à proteção prioritária de um grupo social, os consumidores, e que constituem-se em normas de ordem pública, inafastáveis, portanto, pela vontade individual. São normas de interesse social, pois (…), as leis de ordem pública são aquelas que interessam mais diretamente à sociedade que aos particulares89.
No que tange ao interesse social da norma, valem os ensinamentos de José Filomeno90, ao asseverar que a Lei 8.078/90 visa a resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo.
Em verdade, a grande intenção do legislador foi de incentivar a prevenção do dano aos consumidores. O que se deseja é o diálogo e a harmonia entre fornecedores e consumidores.
O surgimento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor91
representa o pujante intervencionismo estatal, fenômeno que cada vez mais mostra- se presente em nosso dia-a-dia. Não se trata de uma simples lei, mas sim de um regramento sistemático da matéria, que informa todo o sistema legal de proteção ao consumidor. Não bastasse isso, o CDC é tido como verdadeiro instrumento para o exercício da cidadania.
Sendo um dispositivo que contempla valores constitucionais, o Código de Defesa do Consumidor é considerado como uma das leis mais democráticas editadas até os dias atuais no ordenamento jurídico Brasileiro, ultrapassando diversas outras legislações alienígenas, no que se refere a sua aplicabilidade, modernidade e tecnicidade. A imperatividade de suas normas tem por escopo proteger o consumidor, erradicando o desequilíbrio em que se encontra no mercado de consumo, na tentativa de alcançar uma realidade social mais justa e real.
89 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEN, Bruno.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ob. cit., p. 60-61.
90 GRINOVER, Ada Pelegrini
et al. Código Brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Ob. cit., p. 26.
91 “Conforme consta no texto da legislação consumerista, o CDC presta-se à proteção e à defesa do
consumidor. Há referência à “proteção” porque objetiva-se prevenir e evitar prejuízos aos consumidores. Por outro lado, há referência à “defesa” porque ocorrendo lesão aos consumidores a Lei 8.078/90 disponibiliza os instrumentos adequados para o ressarcimento dos danos”. FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. Ob. cit., p.158.
Cláudia Lima Marques92 leciona que leis a exemplo do CDC, “nascem
com a árdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações jurídicas.”
O Código de Defesa do Consumidor há de ser entendido “como uma lei principiológica que promove um corte horizontal93 no sistema jurídico pátrio, atribuindo, com isso, eficácia material às regras constitucionais no intuito de realizar a dignidade da pessoa humana94, a liberdade95, a justiça96, a solidariedade97 e a prevalência dos valores sociais98”.
Assim, o CDC, considerado pela doutrina como uma lei de natureza principiológica, e como tal possui um nível material hierarquicamente superior as demais leis comuns, fato que lhe asseguraria a prevalência num eventual conflito ou antinomia com outras leis, ainda que editadas de modo superveniente e com tema especifico99.
O CDC está estruturado em seis grandes “títulos”, a saber: Título I - referente aos Dos Direitos dos Consumidores; Título II - referente as Infrações Penais; Título III - o qual dispõe sobre a defesa do consumidor em juízo; Título IV -
92 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe.
Manual de direito do consumidor. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 53.
93 “O CDC pertence àquela categoria de leis denominadas “horizontais”, cujo campo de aplicação
invade, por assim dizer, todas as disciplinas jurídicas, do direito bancário ao direito de seguros, do direito imobiliário ao direito aeronáutico, do direito penal ao direito processual civil. São normas que têm função, não regrar uma determinada matéria, mas proteger sujeitos particulares, mesmo que estejam eles igualmente abrigados sob outros regimes jurídicos. Daí o caráter “especialíssimo” do direito do consumidor”. BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. Ob. cit., p. 53.
94 “Art. 1º, III, CF: A dignidade é um valor espiritual e moral ínsito à pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas e do Estado, constituindo-se um mínimo invulnerável”. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 48.
95 “Art. 3º, I, CF: O Estado Brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja
livre”. CRUZ, Guilherme Ferreira da. Princípios constitucionais das relações de consumo e dano moral. Ob. cit., p. 82.
96 “A CF estabelece que justiça é um dos objetivos fundamentais da República (Art. 3º, II, CF), em
verdade, pretendeu positivar um conceito dirigido a realidade social concreta, destacando-se a equidade como elemento chave para compreensão da justiça e do direito”. CRUZ, Guilherme Ferreira da. Princípios constitucionais das relações de consumo e dano moral. Ob. cit., p. 82.
97 “Trata-se de um dever ético que se impõe a todos os membros da sociedade, de assistência entre
seus membros, na medida que compõe um único todo social”. NUNES, Luiz Antonio Rizzatto.
Comentários ao código de defesa do consumidor. Ob. cit., p. 22.
98 Art. 6º, CF: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
99 Prefácio de Ricardo Morishita em SODRÉ, Marcelo Gomes.
A construção do direito do consumidor:
alusivo ao sistema nacional de defesa do consumidor; Título V - atinente a convenção coletiva de consumo; e Título VI - quanto as disposições finais.
A estrutura do CDC possui característica de codificação, uma vez que é um tratamento abrangente à relação jurídica que pretende regular. Em síntese de seu texto, o CDC conceitua as figuras do consumidor e do fornecedor, bem como o produto e o serviço (arts. 1º e 2º); traça a política nacional de relações de consumo (arts. 4º a 5º); elenca os direitos básicos do consumidor (arts. 6º e 7º); regulamenta a qualidade de produtos e serviços, a prevenção e a reparação de danos (arts. 8º a 28); trata das práticas comerciais (arts. 29 a 44) e da proteção contratual (arts. 46 a 54); estabelece as sanções administrativas (arts. 55 a 60) e as infrações penais (arts. 61 a 80); cuida da defesa do consumidor em juízo (arts. 81 a 102); prescreve a coisa julgada (arts. 103 e 104); compõe o sistema nacional de defesa do consumidor (arts. 105 e 106) e contempla a convenção coletiva de consumo (art. 107); e encerra-se tratando de normas revocatórias, intertemporais e de outros aspectos relevantes (arts. 110 a 119).
Ou seja, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) faz um corte transversal em diversas disciplinas jurídicas, incorporando-as em uma só lei, sendo organizado para viabilizar a proteção do consumidor sob as mais variadas perspectivas e situações nas quais este sujeito se envolve quando busca adquirir produtos ou serviços no mercado. Dentre os pontos citados, todos eles dirigidos e impostos ao fornecedor deixando claro que a matéria tratada nesta Lei tem como característica a multidisciplinaridade.
Com essa metodologia, o esqueleto do Código encontra-se estruturalmente no Título I e seu coração100 está estabelecido nos artigos 1º ao 7º, prelecionando Nelson Nery:
Os princípios gerais das relações de consumo estão enumerados nos arts. 1º ao 7º do Código. Tudo o mais que consta da lei é, por assim dizer, uma projeção desses princípios gerais, isto é, uma espécie de pormenorização daqueles princípios de modo a fazê-los efetivos e operacionaliza-los. Estas normas não são, de regra, programáticas, desprovidas de eficácia, mas concretas cuja eficácia vem descrita em todo o corpo do Código101.
100 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. E.
O código Brasileiro de proteção ao consumidor.
Revista do Consumidor nº 7. p. 267.
101 NERY JÚNIOR, Nelson.
Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Donsumidor.
Para tanto, no intuito de serem preservados pilares essenciais da sociedade, o CDC possui algumas características prinicipiológicas, a saber:
O princípio da vulnerabilidade102 do consumidor representa a peça fundamental no mosaico jurídico da proteção das relações de consumo. É válido até dizer que a vulnerabilidade é o ponto departida de toda a Teoria Geral dessa disciplina jurídica. Dado essa importância discorre Cláudia Lima Marques:
O CDC Brasileiro concentra-se justamente no sujeito de direitos, visa proteger este sujeito, sistematiza suas normas a partir desta ideia básica de proteção de apenas um sujeito “diferente” da sociedade de consumo: o consumidor. É um Código especial para desiguais, para diferentes em
relações mistas entre um consumidor e um fornecedor103.
O princípio da boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC, um conceito ético, moldado nas ideias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar104. E é através deste princípio nuclear que não apenas os polos atuantes da relação de consumo devem se localizar no momento do ato de consumo, mas até a própria legislação consumerista sofre reflexos dele, como por exemplo, “o princípio da transparência que não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais.105” Referido princípio encontra-se espalhado em grande parte dos dispositivos do CDC, desde a instituição de seus direitos básicos (art. 6°), cursando capítulo referente à reparação por danos pelo fato do produto e orientando basicamente os capítulos referentes às práticas comerciais, a publicidade e a proteção contratual, merecedora de especial destaque de acordo com o inciso IV do art. 51 do Código do Consumidor, que considera nulas de pleno direito cláusulas contratuais que sejam incompatíveis com a boa-fé e equidade.
O princípio da intervenção do Estado resulta no reconhecimento da necessidade da atuação do Estado na Defesa do consumidor. Pode ser entendido sob dois aspectos. Um quanto à responsabilidade atribuída ao Estado, enquanto sujeito máximo organizador da sociedade, ao prover o consumidor, seja ele pessoa
102 MORAES, Paulo Valério Dal Pai.
Código de defesa do consumidor: o princípio da vulnerabilidade.
3ª Ed. Porto Alegre: Síntese, 2008. p. 96.
103 MARQUES, Cláudia Lima.
Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das
relações contratuais. Ob. cit., p. 56.
104 RODRIGUES, Silvio.
Direito Civil. 31ª ed. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 61.
105 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEN, Bruno.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ob. cit., p. 671.
jurídica ou pessoa física, dos mecanismos suficientes que proporcionam a sua efetiva proteção, seja através da iniciativa direta do Estado (art. 4°, II, "b") ou até mesmo de fornecedores, dos mais diversos setores e interesses nas relações consumeristas. O outro é de que próprio Estado promova continuadamente a “racionalização e melhoria dos serviços públicos” (art. 4°, VIII), ao surgir aqui a figura do Estado fornecedor, além de suas eventuais responsabilidades.
O princípio da educação e informação exige que o consumidor têm o dever de receber a informação adequada, clara, eficiente e precisa sobre o produto ou serviço, bem como de suas especificações de forma correta (características, composição, qualidade e preço) e dos riscos que podem apresentar.
O princípio da harmonia e equilíbrio das relações de consumo pressupõe igualdade substancial entre as partes integrantes à relação de consumo, ou seja, ao fornecedor e ao consumidor. Assim, a ideia é de que o interesse desses sujeitos não podem ser contrapostos, mas sim complementares e harmônicos, com vista a satisfação de ambos.
O princípio da solidariedade através da aplicação da teoria da responsabilidade solidária106 permite que tendo mais de um autor a ofensa, todos respondem solidariamente pela reparação dos danos107 e a Administração possa
exigir de qualquer dos responsáveis, por exemplo, o pagamento das multas, sem que para isso seja necessário aguardar discussões sobre a repartição da responsabilidade entre os infratores solidários.
Para Carlos Ferreira de Almeida:
O CDC cumpre sua função social, vez que, surge com o objetivo de aplicação dos princípios fundamentais da ordem jurídica liberal (liberdade e igualdade) aos consumidores, que historicamente eram desiguais entre si e diferentes das empresas, mostrou-se inadequada, não protegendo ou defendendo os seus interesses comuns108.
Para a efetividade da defesa do consumidor no Brasil, o CDC dividiu a tutela em quatro tipos: i) a tutela jurídica Civil (normas sobre responsabilidade civil, controle da oferta e publicidade, coibição das práticas abusivas e proteção contratual); ii) tutela jurídica penal (normas sobre as infrações penais de consumo);
106 Distingue-se da responsabilidade subsidiária, que ocorre quando a lei atribui a outrem, vinculado
de alguma forma ao agente, o dever de suportar a sanção.
107 Art. 7º, Parágrafo único, CDC: Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
108 ALMEIDA, Carlos Ferreira de.
iii) tutela jurídica jurisdicional (normas sobre o processo civil e penal envolvendo as relações de consumo) e iv) tutela jurídica administrativa (normas sobre a atuação da Administração Pública na defesa dos consumidores)109, mais propriamente objeto desse estudo.
Em resumo, o CDC é muito mais do que um corpo de normas. Cuida-se de um verdadeiro exercício de cidadania, ou seja, a qualidade de todo ser humano, como destinatário final do bem comum de qualquer Estado, que o habilita a ver reconhecida toda a gama de seus direitos individuais e sociais, mediante tutelas adequadas colocadas à sua disposição pelos organismos institucionalizados, bem como a prerrogativa de organizar-se para obter esses resultados ou acesso àqueles meios de proteção e defesa110.
E para interpretar o CDC, segundo Rizzatto Nunes, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas “são atreladas ao sistema de produção massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em consideração que as relações jurídicas são fixadas de antemão e unilateralmente pelo fornecedor vinculando de uma só vez milhares de consumidores”111.
Passados 25 anos de sua publicação, no ano de 2015, não se pode olvidar do trabalho das entidades de defesa do consumidor aliado aos órgãos do Governo que tratam da matéria (PROCONS, DPDC, Secretaria de Defesa do Consumidor vinculada ao Ministério da Justiça, Ministério Público, dentre outros) e que ativamente vêm tentando fazer valer, nos diversos polos de atuação a aplicação da legislação consumerista da melhor forma possível.
Isso porque o CDC não se contentou em estipular direitos em favor do consumidor. Foi além e instituiu o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), com o objetivo de possibilitar a articulação dos órgãos públicos e privados que possuem a atribuição e o dever de tutelar o consumidor, obtendo-se almejada eficácia social da lei112.
109 ALMEIDA, João Batista.
A proteção jurídica do consumidor. Ob. cit., p. 69-296.
110 FILOMENO, José Geraldo Brito.
Manual de direitos do consumidor. Ob. cit., p. 11.
111 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto.
Comentários ao código de defesa do consumidor. Ob. cit., p. 82.
112 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe.
Manual de direito do consumidor. Ob. cit., p. 404.
Diversas são as frentes de lutas para que haja uma proteção melhor e mais eficiente aos milhares de consumidores que ainda são lesados por práticas abusivas e desleais praticadas por fornecedores, privados e públicos.
Contudo, a legislação pátria, em se tratando da defesa ou proteção do