Ato de aplicação: subsunção e implicação

A teoria das classes pode oferecer uma compreensão do fenômeno da aplicação da norma jurídica ao caso concreto a partir da constituição do fato jurídico e do surgimento da relação jurídica pelo reconhecimento de adequação do caso concreto à norma hipotética.

PAULO DE BARROS CARVALHO define classe, a partir de ALBERT MENNE, como “a extensão de um conceito geral ou universal”141. Ou seja, conjunto ou classe é um sistema de objetos que têm uma mesma propriedade142.

As características definidoras são as que nos fazem chamar por certo nome segundo a classificação que escolhemos. Uma característica não é definidora por si mesmo, de forma abstrata ou absoluta, mas em relação a certo nome, afinal, a classificação não está na natureza das coisas, é feita pelo homem intelectual e culturalmente.

O conjunto de requisitos ou razões para a inclusão de determinado objeto em uma classe forma o critério de uso da palavra da classe As propriedades que determinam a pertencialidade a um conjunto são

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Op. Cit., p. 117. 142

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chamadas de intensão ou conotação de um termo, isto é, os critérios usados para determinar a extensão da expressão.

O conjunto dos elementos que possuem essas propriedades (preenchem esses critérios) constitui a extensão ou denotação143.

A norma geral e abstrata é uma classe, cujos critérios são eleitos pelo legislador. Ao aplicador do direito compete realizar a atividade de inclusão de classes, reconhecendo que determinado fato social preenche aqueles critérios.

Diante de um evento social, ao qual não se tem acesso direto, mas tão somente às provas que a ele aludem, pode o aplicador reconhecer que resta demonstrado o preenchimento dos requisitos (notas) exigidos pela norma geral e abstrata.

Essa é a atividade de subsunção, “em que se reconhece que uma ocorrência concreta [...] inclui-se na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata”144.

A decorrência do reconhecimento dessa adequação do evento à classe é a implicação desse fato à consequência jurídica prevista, para cuja constituição o aplicador também realizará a inclusão de classes, reconhecendo os sujeitos e o objeto que preenchem as notas eleitas pela norma padrão e, com isso, fazendo surgir a relação jurídica determinada.

Por isso, a incidência normativa se reduz, logicamente, a essas duas operações formais: subsunção e implicação.

A implicação é o conectivo condicional atrelando o antecedente ao consequente. Tanto a causalidade natural quanto a jurídica têm implicação. Todavia, a implicação natural é, enquanto a implicação jurídica deve-ser, pois é imposta pelo legislador.

Enquanto as leis da natureza estão submetidas ao princípio da causalidade física, à síntese do ser, que apenas “menciona” o dever-ser, as leis jurídicas estão submetidas à causalidade jurídica, ou seja, pela implicação

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MORTARI, Cezar. Introdução à lógica. São Paulo: UNESP, 2001, pp. 46-47. 144

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. 5ª ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 668.

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deôntica, que “usa” o dever-ser, denotando um domínio ontológico em que as proposições implicante e implicada são postas por um ato de autoridade145.

Trata-se do operador deôntico interproposicional, que põe a implicação neutra, não modalizada (não há proibição, permissão nem obrigatoriedade, mas mera implicação).

O ato de vontade da autoridade competente (legislativa) é que conecta a proposição-hipótese à proposição-tese (essa conexão não é natural, não é, mas deve-ser).

Assim:

“[...] no arcabouço normativo, enquanto estrutura lógica, encontramos outro dever-ser expresso num dos operadores deônticos, mas inserto no consequente da norma, dentro da proposição-tese, ostentando caráter intraproposicional e aproximando dois ou mais sujeitos, em torno de uma previsão de conduta que deve ser cumprida por um e pode ser exigida pelo outro. Este deve-ser, na condição de conectivo intraproposicional, triparte-se nos modais ‘proibido’, ‘permitido’ e ‘obrigatório’.146” Esta espécie de implicação não é natural. Trata-se de atribuição de efeitos jurídicos ao fato. Tais efeitos só existem por determinação legal, ou seja, só existem dentro do sistema jurídico.

O efeito jurídico só existe porque é determinado por uma norma jurídica. A consequência jurídica pela ocorrência de um fato jurídico não existe no sistema social. Existe no sistema jurídico justamente por imputação normativa.

A causalidade jurídica alude à circunstância de que o fato jurídico implica a consequência por um ato de vontade do legislador. Trata-se de um dever-ser que atua sobre essa implicação. Não se trata de uma decorrência natural, independente da vontade do homem (devidamente habilitado pelo sistema). Neste sentido: 145 Op. Cit., pp. 124-126. 146 Op. Cit., p. 124.

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“A norma de direito faz a causalidade jurídica, estabelecendo relações-de-causalidade, que inexistem sem ela, a norma. Ou, se existem, a norma recebe a causalidade dá-lhe relevância jurídica, quer dizer, liga-a a efeitos que só existem no mundo do direito”147. Destarte, é o ato de aplicação do direito que, reconhecendo a adequação do fato à classe abstratamente prevista, constitui o fato jurídico, fazendo surgir, por implicação normativa, a relação jurídica que preenche os pressupostos na norma geral. Eis, então, a norma concreta e individualizada.

No caso em estudo, a infração à lei é a hipótese normativa, formando uma classe, na qual se enquadra o fato jurídico “encerramento irregular”, desde que devidamente reconhecido em linguagem competente.

Desta forma, o “encerramento irregular” como fato jurídico que causa, por implicação normativa, a formação do vínculo entre o Fisco e o responsável só existe quando houver ato de aplicação por pessoa competente, por meio do qual se reconheça o preenchimento, no caso concreto, dos critérios legalmente estabelecidos para a referida responsabilidade.

Essa inclusão de classes reclama, porém, a adequação com as provas produzidas.

3.2.4. Importância das provas da infração à lei para a constituição do fato