3.1 A NATUREZA DAS QUESTÕES POLÍTICAS
3.1.2 Atos discricionários
Parte da doutrina entende que os atos administrativos revestem-se de caráter vinculado ou discricionário105. Atos administrativos são normas concretas
expedidas pela Administração. Nas palavras de Lúcia Valle Figueiredo, é
a norma concreta, emanada pelo Estado ou por quem esteja no exercício da função administrativa, que tem por finalidade criar, modificar, extinguir ou declarar relações jurídicas entre este (o Estado) e o administrado, suscetível de ser contrastada pelo Poder Judiciário106
.
Todos os atos administrativos são passíveis de análise pelo Judiciário, que verifica se eles obedecem aos princípios do Direito. Por força do princípio da legalidade, a Administração “não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja”107. Deve-se observar a lei, e sem a sua
permissão não se pode agir. Com muito mais razão, deve-se afirmar a subordinação da Administração aos princípios constitucionais. Justifica-se assim a definição de Juarez Freitas, para quem atos administrativos são:
[...] aqueles atos jurídicos expedidos por agentes públicos no exercício das atividades de administração, cuja regência, até mesmo quando envolvem, de maneira reflexa, atividades de exploração econômica, desvela-se
105 Esta distinção é tratada em PAMPLONA, Danielle Anne. O devido processo legal – aspecto material, no capítulo 5.3.1.
106 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 92.
sempre orientada por normas, princípios e valores de ordem pública, pois qualquer atuação estatal somente se legitima em face da subordinação aos relevantes fins concorrentes para o interesse público, à mercê dos quais se estrutura toda a rede dos conceitos administrativos, primordialmente o de relação jurídico-administrativa108.
A distinção entre atos administrativos discricionários e vinculados corresponde a uma classificação doutrinária que diferencia os atos praticados pela Administração pela necessidade ou não de estrita obediência a regras, ou pela maior liberdade de atuação do agente administrativo. O interesse em tal distinção reside no fato de que o ato discricionário pode ser tido como ato político, e, por isso, infenso ao controle judicial.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o ato vinculado é aquele onde a lei não deixa opções: “ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma”109. E, para Renato Alessi, o ato
vinculado é aquele cuja norma permissiva confere à Administração a competência, estabelecendo o único modo pelo qual a Administração pode agir através de seu agente110.
Afirma Juarez Freitas:
[A] diferença entre os atos administrativos vinculados e discricionários reside antes no maior ou menor grau de vinculação ao princípio da legalidade estrita do que na liberdade do agente na consecução dos atos da administração ou da prestação do serviço público, isto é, o administrador, nos atos discricionários, emite juízos decisórios de valor, no desiderato da máxima concretização dos valores projetados, ao passo que, ao expedir atos vinculados propriamente ditos (reitere-se também a impossibilidade lógica de uma vinculação absoluta), só emite o mínimo de juízo estritamente necessário à subordinação principiológica e ao controle ínsito à sistematicidade do ato111.
Tem toda razão o autor. Em primeiro lugar, porque afirma não ser possível confundir a discricionariedade com o arbítrio do agente, e em segundo lugar, por ressalvar a inexistência de atos totalmente vinculados e acrescente-se, a de atos totalmente discricionários. Por isso é que Marcelo Caetano define o termo
108 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, p. 24. 109 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 176.
110 ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo, p. 187.
discricionário, afirmando que significa “livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim visado por lei”112. Agustín Gordillo também se manifesta para
afirmar que não há atos totalmente discricionários ou totalmente vinculados:
En realidad, nunca las atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en la práctica – e inconveniente – prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer: siempre quedará algún pequeño margen que deverá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante.
Lo mismo ocorre a la inversa: jamás existirá una norma tal que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación algun; siempre existirá alguna otra norma o principio que le fije de antemano ciertos principios a que deverá ajustar sua acción113.
É, no mesmo sentido a afirmação de Marcelo Caetano, de que
não se pode rigorosamente falar em actos discricionários: não há actos discricionários, existem apenas actos praticados no exercício de poderes discricionários cumulativamente com poderes vinculados, embora nuns o objecto esteja determinado e noutros indeterminado114.
Por outro lado, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o ato administrativo discricionário é aquele em que “a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito”115.
Admitindo-se a existência de atos administrativos discricionários, a ressalva a ser feita é de que tal adjetivação não deve ser utilizada como justificativa para o Judiciário se furtar a analisá-los.
112 CAETANO, Marcelo. Direito administrativo, p. 129.
113 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo, p. 26. Tradução livre da autora: “Na realidade, nunca as atribuições de um órgão administrativo podem ser totalmente vinculadas ou discricionárias; é impossível na prática – e inconveniente – prever até o último detalhe o que o órgão deve fazer: sempre haverá uma margem de discricionariedade deixada ao agente. O mesmo ocorre no inverso: jamais existirá uma norma tal que autorize um funcionário a fazer absolutamente qualquer coisa, sem limitação alguma; sempre existirá alguma outra norma ou princípio que lhe indique, de antemão, outros princípios que deve observar.”
114 CAETANO, Marcelo. Direito administrativo, p. 128.
De fato, como afirma Marcelo Caetano, “ao exercer poderes discricionários, o órgão da Administração está exclusivamente vinculado ao respeito do fim para cuja realização foram concedidos”116. Mas, se há vinculação em relação
ao fim do ato, este deve ser fielmente cumprido pela Administração, e, se dele desviar-se, estará ferindo a devida adequação ao Direito. Estaria então caracterizado o desvio de poder, configurando-se uma ilegalidade117. Entende
Marcelo Caetano que “[...] o juiz só pode anular um acto por desvio de poder na medida em que ele contrarie o fim expresso ou implícito da lei”118. Ora, se há tal
inconstitucionalidade, o Judiciário não pode se furtar ao seu reconhecimento.
Portanto, ainda que alguns entendam os atos discricionários como aqueles em que a concreção da norma ficaria sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade do administrador, tornando-os atos não passíveis de controle pelo Judiciário, parece que diante da amplitude de aplicação do devido processo legal, a distinção tende a perder importância119. Veja-se que, ao ofender o princípio
constitucional citado, o ato está eivado de inconstitucionalidade, e a própria Constituição elegeu o Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição Federal, e tal órgão, com tal responsabilidade, não pode deixar de analisar a conformidade com o texto constitucional.
Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que:
Ainda que sejam correntes as expressões “ato vinculado” e “ato discricionário, em rigor [...] querem significar, respectivamente, que o agente administrativo está, no que concerne a quaisquer destes aspectos, previamente manifestado de maneira estrita pela lei ou que, pelo contrário, por força da dicção normativa que lhe regula a conduta, disporá, em relação a algum ou alguns deles, de certa liberdade para decidir, no caso concreto, sobre o modo de atender com máxima perfeição possível o interesse público entregue a seu encargo.
Quer-se dizer: não é o ato que é vinculado ou discricionário; tanto que se costuma afirmar que tais ou quais “elementos” dele são sempre vinculados. Em verdade, discricionária é a apreciação a ser feita pela autoridade quanto aos aspectos tais ou quais e vinculada é sua situação em relação a tudo
116 CAETANO, Marcelo. Direito administrativo, p. 146. 117 CAETANO, Marcelo. Direito administrativo, p. 147. 118 CAETANO, Marcelo. Direito administrativo, p. 147.
aquilo que se possa considerar já resoluto na lei e, pois, excludente de interferência de critérios da Administração120.
Por isso, a classificação do ato como discricionário não é, e nem pode ser, suficiente para que escape ao Poder Judiciário sua avaliação.