A Ausência de Legislação Específica

A princípio, vislumbra-se claramente a falta de previsão legal para a cobrança de ISSQN sobre a Computação em Nuvem.

Conforme mencionado anteriormente, já existe o Projeto de Lei 171/2012 que visa acrescentar o Cloud Computing como um dos incisos da Lei Complementar nº 116/03, porém este se encontra em trâmite e ainda aguarda a aprovação.

De modo que pelo ordenamento atual é impossível a cobrança, uma vez que nem mesmo existe fato gerador por falta de previsão legal para tal.

Assim, qualquer cobrança feita sem a expressa previsão legal viola diretamente o princípio da legalidade e, portanto, é nula de pleno direito.

Ainda que se possa basear no que está atualmente disposto na lista anexa a referida Lei Complementar, vislumbra-se impossível a cobrança, já que nenhum dos dispositivos ali descritos enquadrara o Cloud Computing.

Acerca desse ponto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posicionou da seguinte forma:

AGRAVO REGIMENTAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS.TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE DE

INTERPRETAÇÃOEXTENSIVA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DEFINIÇÃO DO ENQUADRAMENTO.IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA CONCLUSÃO

ALCANÇADA PELO TRIBUNAL DEORIGEM. SÚMULA 7/STJ.

PRECEDENTES. AGRAVO DO MUNICÍPIO DE FRANCA/SPDESPROVIDO. 1. Conforme orientação da Primeira Seção desta Corte, é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, em ampliação aos já existentes, apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva. 2. O aresto recorrido explicitou que a tributação abarcou serviços não contemplados na lista anexa ao Decreto-lei 406 de 1968, modificado pela Lei Complementar 56 de 1987.3. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame de matéria fático-probatória,o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.4. Agravo Regimental do Município de Franca desprovido.(STJ - AgRg no Ag: 1374386 SP 2010/0220083-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/10/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2012)

Portanto, o posicionamento do STJ acerca do assunto é no sentido de vedar a cobrança de ISSQN sobre serviços que não estejam taxativamente positivados na legislação, sendo possível somente a interpretação extensiva nos casos em que o serviço esteja meramente com uma nomenclatura diferenciada, o que não é o caso da Computação em Nuvem.

Apesar disso, há de se ressaltar a existência de doutrina e jurisprudência contrária a este entendimento, conforme salienta André Mendes Moreira (2010, p. 6):

Saliente-se, todavia, que a interpretação extensiva da lista é admitida pela jurisprudência, podendo haver incidência do imposto sobre serviços que se assemelhem aos constantes da relação legal. A interpretação extensiva se dá nos casos em que a lei se refere a serviços “congêneres” àqueles previamente listados. Já o recurso à analogia é vedado, por força da “tipicidade” que vigora no direito tributário.

O termo "congênere" utilizado pela legislação, assim como diversos outros, trata- se de um vocábulo de sentido vago e muito abrangente, de modo que alguns entendem que tal vocábulo abrangeria todas as situações que a legislação deixou de incluir expressamente.

Esse tema gerou uma grande discussão entre a jurisprudência do Supremo Tribunal de Federal (STF) e grande parte da doutrinária.

Segue o posicionamento do STF acerca do tema:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987:

SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A

FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO. I. - É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. - Ilegitimidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. IV. - RE conhecido e provido. (STF - RE: 361829 RJ, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 13/12/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 24-02-2006.)

Sobre o assunto, posiciona-se Florence Haret (2010, p. 431-462):

A partir deste entendimento, saberemos distinguir quais as regras competências, voltadas ao aplicador do direito, atuantes em cada um dos itens ali dispostos. Se forma tabular, haverá norma geral exclusiva, devendo o exegeta competente positivar a regra apenas se existente correlação primária e secundária entre hipótese taxativa e fato jurídico. Na inexistência dessa amarração conceitual, por argumento em contrário, o fato não se subsume a norma geral e abstrata, estando pois no campo da não incidência da norma. Outra coisa, são os preceitos acompanhados da expressão “e congêneres”. Estes são regidos pelas normas gerais inclusivas, e, por esta fresta, são constituídos na forma-de-construção. Permite ao intérprete autorizado pelo direito em havendo similitude essencial fazer incluir o caso em concreto à hipótese congenérica, ainda que existentes diferenças secundárias. Contrariando esse entendimento, observa-se o posicionamento de Rogério Camargo Gonçalves de Abreu (2009, p. 1). In verbis:

Quanto à reconhecida taxatividade da lista de serviços da LC nº 116/03, é bem verdade que o reiterado posicionamento do STF e STJ sempre se referiu ao Decreto- Lei nº 406/68, que até então tratava da matéria. Mas com a LC nº 116/03 continua válido o entendimento.

Ainda sobre esse ponto, acerca da falta de legislação específica permitindo a cobrança do ISSQN sobre a Computação em Nuvem, preleciona Kelly de Aquino Rodrigues Fernandes (2013, p. 34):

Desta forma, embora seja cediço que o direito não acompanha a velocidade de evolução dos acontecimentos sociais, não é possível permitir que se tributem situações que não se amoldam a regra-matriz de incidência tributaria, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da segurança jurídica.

Portanto, apesar de haver uma discussão acerca da interpretação da legislação, no caso em análise a falta de adequação do fato à regra-matriz do ISSQN torna incorreta a cobrança deste tributo sobre o Cloud Computing.

Por outro lado, caso a inclusão da Computação em Nuvem no rol da Lei Complementar nº 116/03 seja aprovada, o fato gerador somente poderia ocorrer caso uma empresa brasileira, ou sediada no Brasil, decida fornecer tal serviço, o que atualmente não existe.

Muito menos se vislumbra a possibilidade de existência de tal empresa ao se considerar o baixo tempo médio de vida das empresas brasileiras, que se deve em grande parte à excessiva carga tributária cobrada.

Ademais, ainda que essa situação se configure no futuro, poder-se-ia questionar a validade da cobrança, já que os servidores onde se processam os dados poderiam estar fora do território nacional.