Historicamente, o art. 65 da Constituição Federal de 1891 permitia aos Estados todo e qualquer poder ou direito:
Art 65 - É facultado aos Estados:
1º) celebrar entre si ajustes e convenções sem caráter político (art. 48, n.º. 16);
2º) em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição. (BRASIL, 1891).
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Nesse sentido, as Constituições Estaduais do Pará, Rio de Janeiro e Paraíba determinavam que os prefeitos seriam nomeados pelo governador, e não eleitos (BALEEIRO, 2001, p. 41).
Não houve autonomia municipal durante os 40 anos em que vigorou a Constituição de 1891, e Meirelles (1997, p. 37) fundamenta as razões da ausência dessa autonomia:
O hábito do centralismo, a opressão do coronelismo e a incultura do povo transformaram os Municípios em feudos de políticos truculentos, que mandavam e desmandavam nos “seus” distritos de influência, como se o Município fosse propriedade particular e o eleitorado um rebanho dócil ao seu poder.
Em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, há a outorga aos municípios do poder de auto-organização:
art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]. (BRASIL, 1988).
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 reconhece aos municípios a competência para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Por se tratar de competência privativa dos municípios, o controle do uso, parcelamento e ocupação do solo não é um serviço público com competência a ser compartilhada com os demais entes da federação (União, Estados, Distrito Federal), como se vê a seguir:
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; [...]
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano [...]. (BRASIL, 1988).
Alicerçado no artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988, os atos e disposições da Administração Pública estão vinculados ao princípio da legalidade, abarcado pelos demais princípios e regras da Constituição, de modo a manter o
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regular exercício das competências administrativas. Na Constituição Federal de 1988, os municípios alcançam, em comparação com os períodos anteriores, seu grau máximo de autonomia, sendo elevados a posição de entidade federal (FAGUNDES, 2006, p. 88). Nesse sentido e a partir da constatação da existência de diversas áreas aguardando regularização, faz-se importante diferenciar jurisdicionalização (a busca pela implementação de direitos) de judicialização (ajuizar uma ação perante o Poder Judiciário). Dessa forma, tendo em vista o direito fundamental da moradia, entende-se que o Poder Executivo, através do município, tem o dever de cumprir (implementar direitos) e de planejar a cidade.
O direito à moradia também é um direito fundamental, conforme o art. 6º da Constituição Federal de 1988, e os direitos fundamentais são divididos em gerações (ou dimensões) de direitos, conforme o quadro 3.
Quadro 3 - Liberdade
Direitos Humanos de 1ª Geração – liberdades públicas – liberdade: Dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos políticos, reproduzidos em documentos históricos do séc. XVII ao séc. XIX, tais como:
Magna Carta de 1215, assinada pelo rei “João sem Terra”, Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae, que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra no sentido de que a vontade do rei estaria sujeita à lei.
Habeas Corpus Act (1679), embora o habeas corpus já existisse na Inglaterra desde o Séc. XIV, o Habeas Corpus Act teve grande importância para o desenvolvimento dos direitos humanos, garantindo a liberdade individual contra a prisão ilegal, abusiva ou arbitrária.
Bill of Rights (1688) assegurou a liberdade, a vida e a propriedade privada e o poder do Parlamento na Inglaterra.
Declaração Americana (1776), instrumento que declarou a independência das Treze Colônias na América do Norte da Grã-Bretanha.
Declaração Francesa (1789) Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, documento que define os direitos individuais e coletivos agora tidos como universais.
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No que se refere aos direitos fundamentais de primeira geração, esses assumem particular relevo especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista. São os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei (SARLET, 2015).
Quadro 4 - Igualdade
Direitos Humanos de 2ª Geração – Direitos Sociais – igualdade
Inspirados pela Revolução Industrial europeia a partir do século XIX, pela Primeira Grande Guerra Mundial, pela Constituição de Weimar e pelo Tratado de Versalhes, traduzindo-se em um período de crise nas condições de trabalho, os direitos humanos de segunda geração privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos.
Fonte: Grehs (2015).
Quadro 5 - Meio Ambiente
Direitos Humanos de 3ª Geração – Preservação ambiental
Com o apogeu do desenvolvimento tecnológico e científico, os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, nascem da preocupação com a preservação ambiental.
Fonte: Grehs (2015).
Quadro 6 - Engenharia Genética
Direitos Humanos de 4ª Geração – Engenharia Genética
Segundo Bobbio (1992), essa Geração de Direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética ao colocarem em risco a própria existência humana.
Fonte: Grehs (2015).
Esta investigação vem com o forte fundamento constitucional de que a moradia é um direito fundamental reconhecido internacionalmente: na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Convenção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, na Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (SOUZA, 2012), além de outros pactos e
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declarações. Assim, a análise da jurisdição deve ser ampliada para que se conheça, a visão jurídica sobre o planejamento urbano.
Nesse sentido, afirma Kant (1991, p. 120): “Um homem pode, sem dúvida, no que diz respeito à sua pessoa, e mesmo assim só por algum tempo, na parte que lhe incumbe, adiar o esclarecimento [Aufklärung]. Mas renunciar a ele, quer para si mesmo quer ainda mais para sua descendência, significa ferir e atar aos pés os sagrados direitos da humanidade”.
A gestão das cidades é reconhecida internacionalmente como uma atribuição local, ainda que variem os arranjos institucionais de país a país (SOTTO, 2016).
O que define e caracteriza o interesse local, segundo (MEIRELLES, 2003, p 109), é a predominância do interesse do Município sobre o Estado ou da União.
Perante o Poder Judiciário, a competência é dos municípios para legislar sobre matéria de interesse local, de acordo com a Constituição Federal de 1988, conforme decisão20 cuja trecho da ementa transcreve-se: “Imprimir interpretação distinta da literal, no sentido de identificar ilegalidade no ato municipal que autorizou a construção de posto de gasolina a menos de 100m de escola estadual, implica ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, bem como ingerência do Poder Judiciário na atividade discricionária da Administração Pública”.
De acordo com a autonomia local e baseadas na competência constitucional, a decisão, ora destacada trata do correto ordenamento do solo legitimando, portanto o Plano Diretor21: “Posto de venda de combustíveis. Ausência de metragem mínima do terreno prevista no plano diretor da cidade. A Constituição Federal confere ao Município o dever legal de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art.30, VIII)”.
Nessa mesma decisão, acima citada, destaca o TJ-RS: “Fiel à orientação doutrinária e ao direito legislado, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade das imposições urbanísticas pelos Municípios, no ordenamento urbano e no controle da edificação”.
20 (Apelação Cível, n.º 70072046733, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 19-02-2020).
21 (Apelação Cível, n.º 70080213622, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
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As políticas públicas encontram-se nas mãos do Poder Executivo, contudo esse poder muitas vezes não consegue garantir todos os direitos demandados pelos indivíduos, o que faz suas ações serem muito aquém das expectativas sociais. Dessa inércia da administração origina-se o processo de judicialização, que permite o Judiciário adentrar no campo das políticas públicas visando suprir a omissão do Executivo e concretizar os direitos elencados na Constituição quando profere a jurisdição. Mas a atuação imperativa do Judiciário tomou proporções tão relevantes que resultou num excesso de ingerência nos demais poderes, interferindo no planejamento estatal (RIBAS, 2013).
Já pacificado no Poder Judiciário que toda a construção urbana, em especial a edificação, sujeita-se ao policiamento administrativo do Município.
Os direitos sociais, ou direitos econômicos, são reconhecidos desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, sendo implementados, em nível constitucional, inicialmente, na Constituição mexicana de 1917, Constituição de Weimar de 1919, e Constituição Espanhola de 1931. Considera-se ainda a importância dos direitos sociais quando a maioria das constituições produzidas após o período das duas grandes guerras mundiais foi de algum modo influenciada pela Constituição de Weimar de 1919.
Ressalta-se que a disciplina de Direito Urbanístico, nos Cursos de Ciências Jurídicas e Sociais, é ofertada de forma eletiva, ou seja, não pertence à grade curricular, sendo apenas um complemento da formação acadêmica. A fundamentação da doutrina se restringe a doutrinadores administrativistas, como Hely Lopes Meirelles, sendo que o planejamento urbano, embora uma exista uma imensa vastidão de doutrinadores, estes não são citados de forma frequente, ao menos no TJ-RS se compararmos com o TJ-SP, como será abordado no capítulo seguinte.
Com base na pesquisa realizada no Portal da Transparência22 do Município de Porto Alegre, poucos são os dados publicados sobre o planejamento urbano, a regularização fundiária. No site do DEMHAB muitos dados desatualizados sobre a regularização fundiária.
22 Disponível em <http://portaltransparencia.procempa.com.br/portalTransparencia/recOrgaoPesquisa.
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Conforme decisão23 transitado em julgado em 23 de outubro de 2017, cuja íntegra da ementa encontra-se no Anexo B, o TJ-RS entendeu que em imóvel do próprio município de Porto Alegre, em ocupação clandestina “somente se pode admitir a intervenção judicial caso fique demonstrado que o Município está omisso em seu poder-dever de fornecer subsídios à obtenção de moradia digna. Não sendo assim, inexoravelmente haverá substituição do Executivo pelo Judiciário, sendo que àquele incumbe o planejamento e a execução da política territorial urbana, sob pena de ofensa ao art. 2º da Constituição Federal.
6. No caso concreto, plenamente demonstrado que a política urbana adotada pelo Município de Porto Alegre, com apoio do Departamento Municipal de Habitação (DEMHAB), vem surtindo efeitos práticos, o que se infere pelo comparativo das fotografias de fls. 95/103, 159/163 e 182v/185. (BRASIL, 1988).
Neste julgado acima, denota-se o reconhecimento pelo Poder Judiciário da competência do Poder Executivo Municipal na implementação da política territorial urbana, sendo que no caso levado a julgamento, a força probatória através de fotos da ocupação na área que pertence foi o elemento de convicção para reformar a sentença e dar provimento ao apelo do Município.
Logo, diante da atuação municipal em que a área restou gravada como especial e de interesse social (AEIS) o Poder Judiciário reconhece que a área fica integrada aos programas municipais de regularização.
Por outro lado, se as regularizações fundiária e urbanísticas não estão sendo realizadas e aguardam decisão judicial a ser prolatada pelo Poder Executivo, deslocando a competência relativa a interferências no planejamento urbano, uma situação que sujeita os moradores de áreas irregulares a uma longa espera, ainda que a Constituição determine a celeridade dos atos administrativos, sujeita-se também o ente federado, não somente o cidadão que aguarda uma regularização, ao enfraquecimento desse poder de autonomia local perante a competência constitucional.
23 (Apelação Cível, n.º 70073191645, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
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| CAPÍTULO 2 | ESCOPOS DA JURISDIÇÃO
2.1. ESTADO MODERNO E A JURISDIÇÃO SEGUNDO OVÍDIO BATISTA DA