5 A BASE DO CONTROLE NA CORTE

O controle de convencionalidade é um mecanismo de proteção transnacional de Justiça exercido pelo Sistema, quando o direito interno é incompatível com a Convenção, configurando um acesso diferenciado ao devido processo. Pode ser um dispositivo previsto na Constituição ou como revela Eduardo Andrés Velândia Canosa(2012, p.194), quando atos administrativos, jurisprudência, práticas administrativas ou judiciais são incompatíveis com os tratados de direitos humanos no âmbito da OEA e agora da ONU, visando assegurar a supremacia da Convenção numa confrontação com o direito interno.

A base é o artigo 62 do Pacto que prevê sua aplicação em qualquer demanda por violação de direitos humanos ou fatos e atos internacionalmente ilícitos. O artigo 29, alíneas a e b, por sua vez, estabelecem que nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de aceitar que

proteção de direitos humanos em nível de Brasil, mas como explica José Rivera Santivañez(2004, p.13) visa uma integração na proteção dos direitos humanos e deve buscar Justiça, entre as quais o de incluir recomendações ao Estado, como de suspender os atos que causam violação de direitos humanos, bem como de investigar e punir os responsáveis. Além disso, a condenação pode reparar os danos ocasionados e ainda introduzir mudanças no ordenamento jurídico. O dispositivo da sentença, por sua vez, pode ainda requerer a adoção de outras medidas ou ações estatais.

Como bases legais dos processos, Adelma Loianno(2010, 786) cita: ”a) A Convenção Americana(particularmente os artigo 52 a 69); b) o Estatuo da Corte (aprovado pela Resolução n. 448, em 1979); c) O Regulamento Interno da Corte(na atualidade se encontra vigente o LXXXXII Período Ordinário de Sessões – 19 a 31 de janeiro de 2009) e d) as regras emanadas e contidas na jurisprudência da Corte”. Os tratados regionais: 1)Declaração Americana dos Direitos e

Deveres do Homem; 2) Pacto de San José da Costa Rica; 3) Protocolo Adicional da Convenção Americana dos Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador); 4) Protocolo Adicional da Convenção relativo à abolição da Pena de Morte; 5) Convenção Interamericana para Prevenção da Tortura; 6) Convenção Interamericana Sobre Seqüestro e 7) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher ou Convenção de Belém do Pará5_.

5 A BASE DO CONTROLE NA CORTE

O controle de convencionalidade é um mecanismo de proteção transnacional de Justiça exercido pelo Sistema, quando o direito interno é incompatível com a Convenção, configurando um acesso diferenciado ao devido processo. Pode ser um dispositivo previsto na Constituição ou como revela Eduardo Andrés Velândia Canosa(2012, p.194), quando atos administrativos, jurisprudência, práticas administrativas ou judiciais são incompatíveis com os tratados de direitos humanos no âmbito da OEA e agora da ONU, visando assegurar a supremacia da Convenção numa confrontação com o direito interno.

A base é o artigo 62 do Pacto que prevê sua aplicação em qualquer demanda por violação de direitos humanos ou fatos e atos internacionalmente ilícitos. O artigo 29, alíneas a e b, por sua vez, estabelecem que nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de aceitar que

5 _{Artigo 23 do Regulamento da Comissão.}

qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, eliminem o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou os restrinja em maior medida do que a nela previstas.

É um garantia de que a sentença proferida pelo Sistema(Corte e Comissão) ou mesmo por um juiz ou tribunal brasileiro, pode dentro do processo determinar a modificação ou anulação de uma normas ou práticas internas, que violem um tratado de direitos humanos da OEA, como explica Manuel Ventura Robles, juiz da Corte: “Los órganos de supervisión de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos pueden y deben, en el contexto de casos concretos de violaciones de derechos humanos, determinar la compatibilidad o no con la Convención Americana de cualquier acto u omisión por parte de cualquier poder u órgano o agente del Estado, inclusive leyes nacionales y sentencias de tribunales nacionales”.

Podemos buscar uma classificação usando inicialmente o controle de convencionalidade interno, que seria feito apenas no Brasil e, o internacional, que seria perpetrado no Sistema IDH.

O controle de convencionalidade interno no Brasil poderia ser dividido, como o controle de constitucionalidade, em preventivo e repressivo, sendo que a diferença seria que nessa dupla checagem vertical, o parámetro para impugnar uma lei interna: um tratado de direitos humanos. Portanto, durante o proceso legislativo haveria três posibilidades de impedir a entrada de uma espécie normativa primaria que violasse uma convenção.

A primeira seria feita pelo Legislativo, no âmbito do proceso legislativo, quando as Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado poderiam emitir pareceres de modo a não permitir o trâmite de leis que violassem tratados de direitos humanos. Como se sabe, esses pareceres não impedem da discussão em plenário.

A segunda possibilidade seria o veto jurídico do Presidente da República, que na sua justificativa teria que barrar a lei com base num tratado de direitos humanos. No entanto, o veto tem como uma das suas características a possibilidade de ser derrubado pelo Congresso.

Finalmente, poderia se pensar, no direito-função que é do parlamentar, senador ou deputado federal, que por meio de mandado de segurança impetrado no Supremo Tribunal Federal pode solicitar o sobrestamento da discussão de cláusulas pétreas esculpidas num tratado de direitos humanos.

No ámbito internacional, estão presentes três posibilidades de controle de convencionalidade, sendo uma não jurisdicional na Comissão IDH. As outras duas, por outro lado, estão dentro das competências da Corte IDH, sendo uma consultiva e outra contenciosa.

RIPE – REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS, BAURU, V.50, N.65, P.107-128, JAN./JUN. 2016. AMARAL, SÉRGIO TIBIRIÇA; TIBIRIÇA, MARIA FERNANDA DE TOLEDO PENNACCHI. CONTROLE DE CONVEN- CIONALIDADE: OS JULGAMENTOS DO BRASIL E AS AMPLIAÇÕES COM LEIS DE GENEBRA.

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Para Valério de Oliveira Mazzuoli, no entanto, há uma outra classificação, levando em conta os tipos dos tratados, com três tipos de tratados no Brasil: A) Tratados e convenções de direitos humanos, aprovados nas Casas do Congresso, em dois turnos, por 3/5 dos votos serão equivalentes às emendas constitucionais; B) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário terão o status de supralegal e C) Tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos serão equivalentes às leis ordinárias.

Uma conseqüência de ordem prática e de importância está no fato de que os tratados internacionais sobre direitos humanos que tenham sido aprovados por esse quórum dificultoso, servirão de parâmetro de controle de constitucionalidade e não de convencionalidade. Assim, uma lei ordinária divirja desse tratado internacional será reputada como inconstitucional.

Os tratados que não forem aprovados como emendas terão seu status de norma materialmente constitucional, constituindo paradigma de controle difuso de convencionalidade, somente. Art. 105, III. “a”. Já os aprovados pela maioria qualificada, os tratados de direitos humanos serão material e formalmente constitucionais, e consistia paradigma do controle concentrado de convencionalidade.

Tratados de direito humanos paradigmas do controle concentrado autorizam que os legitimados elencados no artigo 103 da Constituição proponham ação que vise à retirada da validade da norma interna que viole tratado de direitos humanos vigente no país, ainda que em conformidade com a Lei Maior.

O controle difuso de convencionalidade dos tratados internacionais com status supralegal deve ser suscitado em preliminar, em cada caso concreto, devendo ser analisado pelo magistrado antes do mérito do pedido principal.

O controle de convencionalidade concentrado equivale ao controle de constitucionalidade concentrado, já que os tratados aprovados correspondem a emendas constitucionais.

Eduardo Andrés Velândia Canosa e Diana Johanna Beltrán Grandes(2012, p.117) ressaltam a importância desse controle de convencionalidade, citando como exemplo a doutrina colombiana., que é explicada por Edgard Andrés Quiroga Natale(2015, p.77).

O controle concentrado é consagrado, na jurisprudência, de forma explícita, nas sentenças: Lacayo vs. Nicarágua, Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Myrna Chang vs. Guatemala, Almonacid Arellano vs. Chile, entre otros. Trata-se do cumprimento da função principal que foi outorgada pela Convenção no artigo 62 e os Estados precisam obedecer as obrigações convencionais e respeitar os direitos humanos no ámbito dos tratados regionais e

Para Valério de Oliveira Mazzuoli, no entanto, há uma outra classificação, levando em conta os tipos dos tratados, com três tipos de tratados no Brasil: A) Tratados e convenções de direitos humanos, aprovados nas Casas do Congresso, em dois turnos, por 3/5 dos votos serão equivalentes às emendas constitucionais; B) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário terão o status de supralegal e C) Tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos serão equivalentes às leis ordinárias.

Uma conseqüência de ordem prática e de importância está no fato de que os tratados internacionais sobre direitos humanos que tenham sido aprovados por esse quórum dificultoso, servirão de parâmetro de controle de constitucionalidade e não de convencionalidade. Assim, uma lei ordinária divirja desse tratado internacional será reputada como inconstitucional.

Os tratados que não forem aprovados como emendas terão seu status de norma materialmente constitucional, constituindo paradigma de controle difuso de convencionalidade, somente. Art. 105, III. “a”. Já os aprovados pela maioria qualificada, os tratados de direitos humanos serão material e formalmente constitucionais, e consistia paradigma do controle concentrado de convencionalidade.

Tratados de direito humanos paradigmas do controle concentrado autorizam que os legitimados elencados no artigo 103 da Constituição proponham ação que vise à retirada da validade da norma interna que viole tratado de direitos humanos vigente no país, ainda que em conformidade com a Lei Maior.

O controle difuso de convencionalidade dos tratados internacionais com status supralegal deve ser suscitado em preliminar, em cada caso concreto, devendo ser analisado pelo magistrado antes do mérito do pedido principal.

O controle de convencionalidade concentrado equivale ao controle de constitucionalidade concentrado, já que os tratados aprovados correspondem a emendas constitucionais.

Eduardo Andrés Velândia Canosa e Diana Johanna Beltrán Grandes(2012, p.117) ressaltam a importância desse controle de convencionalidade, citando como exemplo a doutrina colombiana., que é explicada por Edgard Andrés Quiroga Natale(2015, p.77).

O controle concentrado é consagrado, na jurisprudência, de forma explícita, nas sentenças: Lacayo vs. Nicarágua, Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, Myrna Chang vs. Guatemala, Almonacid Arellano vs. Chile, entre otros. Trata-se do cumprimento da função principal que foi outorgada pela Convenção no artigo 62 e os Estados precisam obedecer as obrigações convencionais e respeitar os direitos humanos no ámbito dos tratados regionais e

também no ámbito da ONU.

As espécies normativas primárias previstas no artigo 59 da Constituição do Brasil podem ser confrontadas na Corte levando em conta os tratados de direitos humanos, com fundamento no artigo 2.o. da Convenção, segundo a qual os Estados-Partes tem o dever de adotar em suas disposições de direito interno a citada convenção.

Com explica Valério de Oliveira Mazzuoli(2010, p.763): “Se o exercício dos direitos e liberdades mencionadas no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitas e liberdades”

O controle de convencionalidade é um mecanismo de proteção processual transnacional exercido pela Corte nas hipóteses nas quais o direito interno brasileiro seja incompatível com o Pacto, para garantir a supremacia da Convenção, mediante um exame de confrontação.

O acesso à Justiça transnacional garante que as autoridades nacionais, bem como as legislações dos Estados-partes, devem compatibilidade com o Pacto, como está na sentença do caso “La Última Tentación de Cristo”, que determina a modificação da lei chilena. Mas, pode ainda buscar a revogação, anulação ou reformas de normas ou mesmo políticas executivas internas, visando proteger os direitos humanos até mesmo de leis municipais, como na doutrina colombiana (VELANDIA CANOSA; BELTRÁN GRANDE p, 118).

Talvez, a melhor classificação, a fim de evitar confusão doutrinária, seria dividir em controle interno, que poderia ser preventivo e repressivo (difuso ou concentrado) e, controle internacional, na Comissão e na Corte. A jurisprudência estabeleceu que “os juízes e órgãos em todos os níveis tem a obrigação de exercer ex-ofício um controle de convencionalidade entre as normas internas e a Convenção, dentro das suas competências”.