4.6. O Estado social e democrático de direito
4.6.1. Bem jurídico, direito penal
A tendência intervencionista do Estado social contudo em alguns países, transformou-se em sistemas políticos totalitários, o que culminou num período que se permeou entre as duas Guerras Mundiais. A experiência dos horrores que trouxe consigo (primeiro na paz e logo com a guerra),fez-se
258 BONAVI DE S, P aulo. Do esta do libera l ao esta do social. São Paulo: Saraiva. 1961,
evidente a necessidade de um Estado que, sem abandonar seus deveres para com a sociedade, quer dizer, sem deixar de ser social, reforçou seus limites
jurídicos em um sentido democrático. Surgiu, asim, a fórmula sintética de "Estado social e democrático de direito" acolhida na própria Constituição alemã do pós-guerra, servindo de modelo para diversas constituições, e, em nosso caso, a Constituição Federal de 1988, que apesar de não trazer explicitamente essa terminologia, o seu conteúdo contempla os pincipios de um Estado social e democrático de direito.259
Ora, o direito penal tem sua razão de ser em um Estado social e democrático de direito porque é o sistema que garante a proteção de bens jurídicos na qualidade de interesses muito importantes para o sistema social e protegido pelo direito penal. A tutela penal não pode vir dissociada do pressuposto do bem jurídico, sendo considerada legítima sob a ótica constitucional, quando socialmente necessária. Isso vale dizer, quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolviemtno e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade, verdadeira presunção de liberdade e da dignidade da pessoa humana.260
Desta forma, a função do direito penal em um Estado social e também democrático de direito, há de estar sujeita, como sabemos, a certos
259MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el estado social y democrático de derecho. 2ª ed. Barcelona: Bosch. 1982.
260 PRADO, Luis Regis. Bem j urídico- penal e constit uição. 3ªed. São Paulo :RT , 2003,
limites, pois o bem jurídico não pode ser incompatível com o quadro axiológico-constitucional.
Ora, a linha seguida por Bustos Ramirez, no sentido de esclarecer o que há além do bem existencial, é dizer, sobre quais bases ele se assenta, nos leva a situar o estudo do bem jurídico na realidade social, que é o âmbito típico do direito, na análise dos conflitos sociais aos quais o o direito, e especificamente, o direito penal, deve dar resposta. O referido autor aponta para o seguinte:
Una po lítica criminal en cuanto tiene q ue par tir del mundo real y por tanto utilizando metodolo gía y técnicas pr opias al estud io de los fenó meno s sociales, necesariamente tend r á que llegar a la conclusió n q ue el principio de igualdad en q ue se fund a El Estado no es una r ealidad , sino sólo un pro gr ama. Esto es, q ue hay discriminació n, q ue se da una d esigual distrib ució n de la criminalizació n, d el pod er de definir lo cri minal, por tanto no sólo de bienes e ingr eso s. Luego , un pr imer aspecto a co nsiderar es la necesid ad de red istrib u ir el pod er de cr iminalizació n, de modo ento nces de ir d escendiendo las cuotas de discr iminació n. A su vez ello significa q ue tal r edistr ib ució n ha de abarcar todo el sistema criminal, las leyes, la policía, el proceso , etc. Por eso, aunq ue parezca paradojal no es extraño q ue, p or una p arte, se descriminalice co mpor tamiento s (d elito s de bagatela, hecho s q ue no afectan a un b ien j urídico , etc.), más al mis mo tiempo se criminalice o tro s (así hechos co ntr a el medio amb iente, co ntra la calidad del co nsumo, etc.) De ahí tamb ién q ue no p ued e sorprender que a lo s jóvenes se les excluya d el sistema p enal de los ma yores, pero al mismo tiempo se co nfigure un der echo p enal j uvenil.261
Assim, em um verdadeiro Estado social e democrático de direito, o direito penal pode e deve continuar a ser considerado de ultima ratio, não podendo haver uma obrigatoriedade incondicional de criminalização, mas sim, uma possibilidade de criminalização, na medida do necessário, mesmo nos casos de “determinações” constitucionais expressas.
261RAMI RE Z, Busto s. Imputabilida d y edad pena l. Dispo nível em
<http ://www. iin.oea.o r g/Curso s_a_d istancia/imp utabilid ad_ y_edad_p enal.pd f> acesso em 08 de junho d e 2005. p. 3.
Conclusão
De tudo que expusemos aqui, observa-se que há um certo consenso em relação a algumas idéias: a) a missão basilar do direito penal é a proteção exclusiva de bens jurídicos e; b) que este princípio tem embasamento constitucional.
Seguindo esta linha de raciocínio orientação, existem correntes transcedentalistas político-criminais que buscam o núcleo do bem jurídico na Constituição e outras que tendem a formalizar o bem jurídico pela via do sistema social, como imanente a este.
Do exposto, conclui-se não ser razoável a argumentação de que o Estado social (desde que democrático de direito) e, por conseqüência, as constituições obrigam a uma criminalização, pois o que existe é a possibilidade de intervenção estatal, quando se fizer necessária, para garantir o indivíduo dentro do convívio social.
De qualquer maneira, as fomulações imanetistas, ao conceberem o bem jurídico de forma normativista, dentro de um sistema jurídico, são formais e abstratas, convertendo o bem jurídico em uma pura categoria valorativa, esvaziando completamente o seu conteúdo e a sua função crítica, cumprindo funções simplesmente interpretativas e sistemáticas.
Ao contrário, deve-se buscar a origem do bem jurídico, não em uma decisão do legislador, mas em algo de natureza prévia: dentro da própria sociedade.
Assim, segundo o liceu de Canotilho, qualquer decisão de legislar no âmbito penal é uma decisão relativamente à qual se poderia afirmar, com alguma dose de excesso, que não existe liberdade de conformação legislativa. Isto em um triplo sentido: 1.a função do direito penal é apenas a de proteger os bens jurídicos;2. as possibilidades de incriminação dependem dos interesses, situações ou funções que sejam elevadas à dignidade de bem jurídico no contexto da ordem axiológica jurídico-constitucional;3.a intervenção do direito penal só se justifica se não for possível o recurso a outras medidas igualmente eficazes, mas menos violentas.262
Em um Estado social e democrático de direito, o legislador sabe o máximo que deve chegar, não existindo, no entanto, um mínimo previamente determinado. Logo, percebe-se ser impossível apontar qualquer tipo de exceção relativamente a determinação expressa, ou a indicação de criminalização, pois, para fins de legislação penal, ou de tipificação, deve haver absoluta e concretamente necessidade da medida, sendo impossível admitir-se uma obrigatoriedade de criminalização a priori em qualquer Estado que se julgue democrático.
262 CANOT I LHO, J.J.Go mes. Const it uição dirigente e v inculação do leg isla dor:
contrib uto para a co mpr eensão d as no r mas co nstitucio nais pro gr amáticas. Co imbr a: Coi mbra ed ito ra., 1994 , p.317.
Referências Bibliográficas
ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense,1989.
__________.Ética e retórica: para uma teoria dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002.
AFTALION, Henrique, OLANO, Fernando Garcia e VILANOVA, José. Introducción al Derecho. Buenos Aires, El Ateneo, 1956.
ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE. 1996.
AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das Sociedades: das sociedades modernas às sociedades atuais. 32ª ed. Rio de Janeiro: Ao Livro Técnico, 1995.
ARROYO ZAPATERO, Luis. Derecho Penal Económico y Constitución. in: Revista Penal. Editorial La Ley. Número Uno. Salamanca, 1998.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 7ª ed., 1984.
BATISTA, Nilo. Introdução critica ao direito penal brasileiro. 8ªed. Rio de Janeiro: Revan. 2002.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2004.
BETTIOL, Giuseppe. Diritto penale: parte generale. Padova: Cedan, 1976. Bíblia Sagrada—Edição Contemporânea. Tradução de João Ferreira de Almeida. São Paulo: Vida Nova. 2000.
BINDING, Carlos. Compendio de diritto penale: parte generale. Trad. Adelmo Borettine. Roma: Atheneum, 1927.
BITENCOURT, Cezar Roberto, CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. São Paulo: Saraiva, 2000.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11a ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
__________. Dicionário de Política. V.I, Brasília: UnB.
__________. Introduzione alla Filosofia del Diritto: ad uso degli studenti. Giappichelli, Editore Torino, sem data.
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Saraiva. 1961.
__________. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros. 7ed. 1997.
BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio De Janeiro: Forense, 2002.
__________.Introdução ao direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Tomo I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
CANOTILHO, J.J.Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra editora,1994.
__________. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.
__________. Civilização do Direito Constitucional ou Constitucionalização do Direito Civil? A Eficácia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurídico- Civil no contexto do Direito Pós-Moderno in Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (org.), Direito Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo, Malheiros, 2001.
CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del derecho. Madrid, 1955.
CARVALHO, Márcia Domitila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto Alegre: Safe, 1992.
CARVALHO, Júlio Marino de. Os Direitos Humanos No Tempo e No Espaço. Brasília: Brasília Jurídica. 1998.
CARVALHO, Taipa de. Condicionalidade sócio-cultural do direito penal: análise histórica, sentido e limites. Coimbra: Separata do numero especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra,1985.
COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
COSSIO, Carlos. La teoria egológica del derecho y el concepto jurídico de liberdad. Buenos Aires, Losada, 1944.
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995.
DANTAS, Ivo. Constituição Federal — Teoria e Prática. Rio de janeiro: Renovar, 1994.
DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Barcelona, Bosch, 1971.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro interpretada. São Paulo, Saraiva, 1998.
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista In Teorias actuales en el derecho penal. Buenos Aires: AD-HOC, 1998.
DOLCINO, Emílio e MARINCCI, Giorgio. Constituição e Escolha dos Bens Jurídicos in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 4, Ed. Aequitas, Coimbra.
DONINI, Massimmo. Teroria del reato. Una introduzione. Padova:cedam, 1996.
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. São Paulo, Perspectiva, 1977.
FERNANDES, Bajo, BACUGALUPO, Silvina. Derecho Penal Econômico. Madrid : Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.
FEUERBACH, Anselm V. Tratado de derecho penal. Trad. De Eugenio R. Zaffaroni y Irmã Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 1989.
FERRAJOLI, Luigui. Derecho penal mínimo y bien jurídicos
fundamentales. Disponível em <http://www.poder-
judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2005/ferraj0c.htm >
__________. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Ancrés Ibañes. 3ªed. Madrid: Trotta, 1998.
FERREIRA, Pinto. Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno. São Paulo: RT, 1971.
FIANDACA, Giovanni. O “bem jurídico” como problema teórico e como critério de política criminal. In RT Vol. 776, junho 2000.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razão e sensibilidade: fundamentos do direito penal moderno. 1ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
FERREIRA, Pinto. Teoria Geral do Poder Constituinte. As Constituições do Brasil a e Constituição da 6 ª República. Brasília: R. Inf. Legisl. a . 22 n .87 jul./set. 1985.
GOMES, Luis Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
__________. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais.2002.
GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 13ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1989.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: SAFE, 1991.
HOBSBAWM, Eric J. A era das revoluções: Europa 1789-1848. São Paulo: Paz e Terra. 2004.
HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho: el objeto protegido por la norma penal. 2ªed. Santiago do Chile: Conosur, 1992
JAKOBS, Günter. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. São Paulo: Manole, 2003.
__________. ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? Argentina: Ediciones Jurídicas Cuyo,2001.
JESUS, Damásio E. de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. São Paulo, Martin Claret, 2002.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia del derecho, teoria del derecho, dogmática jurídica. Trad. Gregório Robles Morchón. In: Arthur Kaufmann; Winfried Hassemer (ed). El penasamiento jurídico contemporâneo. Madrid: debate, 1992.
KELSEN, HANS. Teoria Pura do Direito. Trad. Port. Coimbra. Ed. Armênio Amado, 1962.
LISZT, Fransz Von. La idea del fin en el derecho penal. Trad. Carlos Perez del Valle. Granada: Collección los Argonautas, nº2, 1995.
LOEWNSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ediciones Ariel. S.A.1964.
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Teoria Constitucional do Direito Penal. SP: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
LORENZETTI, Ricardo Luis Fundamentos do Direito Privado: Las Normas Fundamentales de Derecho Privado. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998.
LUISI, Luis. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: SAFE, 1991.
LUISI, Luiz. Bens Constitucionais e Criminalização. Disponível em: < http://www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo13.htm >.
__________. Bens Constitucionais e Criminalização, in Revista do Centro de Estudos Jurídicos, nº 4, jan/abril 1998.
MARITAIN, Jaques. Os Direitos dos Homens e a Lei Natural. 1942.
MARTÍNEZ, Gregório Peces-Barba. Curso de derechos humanos fundamentales: teoria general. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletin oficial del Estado, 1999.
MATURANA, Humberto. Cognição, Ciência e Vida Cotidiana. Belo Horizonte, UFMG, 2001.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais: eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas – análise da jurisprudência da Corte Constitucional Alemã. in: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo, Celso Bastos Editor, 1998.
MIR, José Cerezo. Curso de derecho penal español. Madrid: Tecnos, 1993. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal:parte general. Barcelona: Editorial Reppertor, 2002.
MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el estado social y democrático de derecho. 2ª ed. Barcelona: Bosch. 1982.
MIRANDA. Jorge. Manual de Direito constitucional. Coimbra Editora. 1996.
Novo Aurélio Século XXI, Nova Fronteira, versão eletrônica Lexikon Informática Ltda, 2003.
NUVOLONE, Pietro. O sistema do direito penal. V. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
OLIVARES, Quintero. Manual de derecho penal: Parte General. Disponível em <"http://www.afadevig.org/procesoinconst/41leypen.htm >.
PANIKKAR, Raimundo. É a Noção de Direitos dos Homens um Conceito Ocidental? UNB: Revista Diógenes, n º5, 1983.
PASCHOAL, Janaina Conceição. Direito penal: parte geral. São Paulo: Manole, 2003.
__________. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
PERNIA, Hermann Petzold. “Sobre el Poder Constituyente y la Constitución ( A propósito de Sieyès )”. Antioquia: Revista de Estudios de Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad de Antioquia. Medellín, Colombia. a. XLIII . Segunda Época. mar. /set. Vol..LI. 1982.
PIMENTEL, Manuel Pedro. Direito penal Econômico. São Paulo : RT, 1973. POZO, José Hurtado. Derechos humanos, bien jurídico y Constitución.
Disponível em <
http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/95/ANUHURTA.pdf>
PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
RIOS, Rodrigo Sanches. O Crime Fiscal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998.
ROIG, Rafael de Asís . Las Paradojas de los Derechos Fundamentales como Limites al Poder. Madri: Editorial Debate, 1992.
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general.Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1997.
SAINZ CANTERO, Jose A. La ciência del derecho penal y su evolución. Barcelona: Bosch, 1970.
SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenêutica. Rio de janeiro: Renovar, 1992.
__________. O poder Constituinte. São Paulo: RDT, 1986.
SANTOS, Gerson Pereira dos. Direito Penal Econômico. São Paulo : Saraiva, 1981.
SANCHÍS, Luis Prieto. Ley, pincipios, derechos. Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 22ª ed. Malheiros Editores Ltda : São Paulo, 2003.
SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange. Sociologia do Direito: uma visão substantiva. Porto Alegre, Fabris, 2003.
RAMIREZ, Bustos. Imputabilidad y edad penal. Disponível em<http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/imputabilidad_y_edad_penal.p df>
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. TEIXERA, João Paulo Allain. Aceitabilidade Racional e Decisão Judiciária: Perspectivas para a Conciliação entre Segurança e Justiça. Recife, 1999- Dissertação de Mestrado.
TIEDEMANN, Klaus. Constitución y derecho penal. Disponível em < http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/94/Tiedemann94.pdf> Acesso em 15 de março de 2005, p.1.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2002.
VEGA, Pedro de. La Reforma Constitucional y la Problemática del poder constituinte. 2.reimpr. Madrid: Tecnos, 1991.
ZAFFARONI, Raúl. Tratado de derecho penal: parte general. V. III. Buenos Aires: Ediar, 1973.
__________. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ZAFFARONI, E. Raúl, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume. 2ªed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
WELZEL , Hans. Derecho penal aleman: parte general. 4ª ed. Castellana. Trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañes Peres. Santigo de Chile: Editorial Jurídica de Chile. 1997.